quinta-feira, março 07, 2013

LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO, DE RONALD DWORKIN


LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO, DE RONALD DWORKIN - A leitura dos três capítulos iniciais da obra "Levando os direitos a sério", versando sobre a teoria do direito e o modelo de regras, leva a entender que uma das principais características da filosofia do direito de Ronald Dworkin é a crítica ao positivismo legal, isto é, à tentativa de se demarcar a esfera da moral da esfera do direito. Contra o positivismo legal, Dworkin argumenta que o direito não corresponde a um sistema de regras a partir do qual casos isolados poderiam ser avaliados. O direito abarca, como ele enfatiza, não apenas regras, mas também princípios, isto é, princípios de justiça, princípios políticos, princípios morais, dentre outros. O direito se constitui, portanto, não através de uma sucessão hierárquica de instâncias superiores, mas, sim, através de princípios que devem ser interpretados. O pensamento jurídico e moral exposto nas principais teses e argumentos de Dworkin sobre o posiutivismo legal, sobretudo as versões defendidas por H. L. A Hart e H. Kelsen.
Crítico implacável e rigoroso das escolas positivistas e utilitaristas, Dworkin - baseando-se na filosofia de Rawls e nos princípios do liberalismo individualista - pretende construir uma teoria geral do direito que não exclua nem o argumento moral nem o argumento filosófico. Neste sentido, Dworkin é o antiBentham, considerando que uma teoria geral do direito não deve separar a ciência descritiva do direito da política jurídica. Por outra parte - e também frente a Bentham, que considerava que a idéia dos direitos naturais era um disparate - propõe uma teoria baseada nos direitos individuais, o que significa que sem direitos individuais não existe o Direito.
Ronald Dworkin é um autor que repele explicitamente as doutrinas positivistas e realistas que têm dominado o mundo nos últimos tempos. E, precisamente, renega o positivismo desde a perspectiva metodológica, única via que permitia unificar a diversidade de escolas positivistas. Esse ataque ao positivismo se baseia em uma distinção lógica entre normas, diretrizes e princípios. Segundo Dworkin, o modelo positivista somente tem em conta as normas que têm a peculiaridade de aplicar-se no todo ou não aplicar-se. O modelo positivista é estritamente normativo porque só pode identificar normas e deixa fora de análise as diretrizes e os princípios. O conceito de uma norma chave - como regra de reconhecimento - permite identificar as normas mediante um teste que ele denomina o teste de sua origem.
Dworkin considera que junto às normas, existem princípios e diretrizes políticas que não podem ser identificadas por sua origem mas por seus conteúdo e força argumentativa.  A seu ver, o critério da identificação dos princípios e das diretrizes não pode ser o teste de origem. As diretrizes fazem referência a objetivos sociais que devem ser alcançados e são considerados socialmente benéficos, vez que os princípios fazem referência à justiça e à eqüidade. Enquanto as normas se aplicam ou não se aplicam, os princípios dão razões para decidir em um sentido determinado, mas, diferindo das normas, seu enunciado não determina as condições de sua aplicação. O conteúdo material do princípio - seu peso específico - é o que determina quando deve ser aplicado em uma situação determinada.
A argumentação jurídica, segundo Dworkin, invoca e utiliza princípios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um largo processo de argumentação e de criação de precedentes. Estes princípios são especificamente morais. Em conseqüência, a argumentação jurídica depende da argumentação moral, no sentido de que os princípios morais têm papel muito importante an argumentação jurídica, especialmente nos casos difíceis. E, portanto, a tese central do positivismo - a separação entre o direito e a moral - é falsa; não se pode separar a argumentação jurídica da argumentação moral. Para Dworkin, uma interpretação teórica aceitável da argumentação jurídica requer a verdade do jusnaturalismo. E, ainda, Dworkin recusa o modelo de argumentação típico do naturalismo - que se baseia na existência de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir, partindo do pressuposto de que a argumentação moral se caracteriza pela construção de um conjunto consistente de princípios que justificam e dão sentido às intuições.
A análise dos casos difíceis e a incerteza do direito que supõe é a estratégia eleita pelo autor americano para criticar o modelo da função judicial positivista. Um caso é difícil se existe incerteza, seja porque existem várias normas que determinam sentenças distintas - porque as normas são contraditórias - seja porque não existe norma exatamente aplicável.  Assim, Dworkin sustenta que os casos difíceis têm resposta correta. Os casos insolúveis são extraordinários em direitos minimamente evoluídos. É evidente que pode haver situações às quais não se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isto não significa que não sejam aplicáveis os princípios. Dworkin assinala que o material jurídico composto por normas, diretrizes e princípios é suficiente para dar uma resposta correta ao problema proposto. Somente uma visão do direito que o identifique com as normas pode manter a tese da discricionariedade judicial. O autor americano reconstrói casos resolvidos pela jurisprudência e mostra que sua teoria justifica e explica melhor os casos difíceis que a teoria da discricionariedade judicial. Quando nos encontramos frente a um caso difícil não é uma boa solução deixar liberdade ao juiz. E não é uma boa solução porque o juiz não está legitimado nem para ditar normas, e muito menos para ditá-las de forma retroativa se levamos a democracia - e seu sistema de legitimação - a sério. Ao juiz, deve-se exigir a busca de critérios e a construção de teorias que justifiquem a decisão. E esta deve ser consistente com a teoria. Segundo ele, os juízes, nos casos difíceis, devem acudir aos princípios. Porém, como não há uma hierarquia preestabelecida de princípios, é possível que estes possam fundamentar decisões distintas. Dworkin sustenta que os princípios são dinâmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canonizá-los está condenada ao fracasso. Por esta razão, a aplicação dos princípios não é automática, mas exige a argumentação judicial e a integração da argumentação em uma teoria. O juiz ante um caso difícil deve balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz a busca incessante de critérios objetivos.
Dworkin propõe um modelo de juiz onisciente que é capaz de solucionar os casos difíceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Para isso, recorre à construção de uma teoria coerente. Porém, é possível que se construam teorias que justifiquem respostas distintas. Neste caso, Dworkin recomenda acolher a teoria que justifique e explique melhor o direito histórico e o direito vigente. O núcleo mais importante da crítica ao modelo da função judicial positivista está centrado no tema dos casos difíceis. Dworkin sustenta que quando existem contradições ou lacunas, o juiz não tem discricionariedade porque está determinado pelos princípios. Esta tese está fundamentada em dois argumentos: A) qualquer norma se fundamenta em um princípio; B) os juízes não podem criar normas retroativas. Têm a obrigação de aplicar os princípios porque formam parte essencial do direito. Os princípios não são pseudorregras. Na análise dos princípios aparece com claridade meridiana a relação entre a argumentação moral e a argumentação jurídica.
Já a regra de reconhecimento, segundo ele, trata da distinção entre normas e princípios que é o instrumento de que se utiliza para recusar a regra de reconhecimento como critério para a identificação do direito. Isso porque sua teoria tem a originalidade de enfocar a análise do direito desde a perspectiva dos casos difíceis e das incertezas que produzem. Os casos difíceis propõem problemas que a teoria deve resolver. A teoria não só serve para conhecer o direito vigente mas é também um auxiliar indispensável ao juiz.
A filosofia jurídica de Dworkin está baseada nos direitos individuais. Isto significa que os direitos individuais - e muito especialmente o direito à igual consideração e respeito - são triunfos frente à maioria. Nenhuma diretriz política nem objetivo social coletivo pode triunfar frente a um autêntico direito. Por isso, a filosofia política de Dworkin é antiutilitarista e individualista. Ele recusa o utilitarismo porque não toma a sério os direitos e se alinha a esta direção de pensamento que opõe ao utilitarismo uma autêntica teoria dos direitos, sustentando que os objetivos sociais apenas são legítimos se respeitam os direitos dos indivíduos. Uma verdadeira teoria do direito deve dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais. E ele sustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais onde a garantia dos direitos individuais é a função mais importante do sistema jurídico. O direito não é mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos indivíduos frente às agressões da maioria e do governo. Assim, para ele, o direito é considerado um sistema de regras ou normas, centrando sua concepção na distinção lógica entre princípios jurídicos e normas jurídicas, valendo-se, para tanto, dos seguintes critérios de origem, de conteúdo, do procedimento de aprovação, de generalidade, de enumeração, de formulação, aplicação, conflito e exceção.

FONTE:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002

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