ORTEGA Y GASSET, ALEXANDRA, KEN WILBER, DEWEY, SOFONISBA ANGUISSOLA & SONEGAÇÃO

A arte da pintora renascentista italiana Sofonisba Anguissola (1532-1625)

UM POEMA PARA ALEXANDRA - Era aquela linda de Kuusa e eu não sabia quem nem onde, só dos seus olhos altivos a roubar-me a atenção e a alma. Soube então da menina moça granjeira que trilhou os passos da bela e inteligente mãe e aprendia assim logo cedo a necessidade de lutar e sofrer para vencer tiranos, enfrentando a oposição dos pais, a separação do primo para manter seu próprio filho, as visitas às condições de trabalho de tecelagem de Krengolmsk, a defesa do proletariado finlandês, as ideias bolcheviques, as emigrações por Zurique, Estocolmo, Oslo, México, o regime do terror, a Carta a um jovem camarada e a decepção com o marinheiro Dubenko e a primeira grande guerra. Nada disso eu sabia e só tive ali dela a fugitiva que ardia de esperanças, uma sonhadora da vida, uma visionária emotiva e tagarela, uma grandeza de mulher contraditória, indecisa e confusa. E a amei Alexandra tão imprecisa quanto inconstante, tão manipuladora quanto reflexiva, tão compassiva quanto receptiva, mutante mutável, camaleônica, generosa, mãos, pernas e sexo. Eu amei nela a sua criativa emoção e a se mover firme rumo indiferente aos problemas, tão desinteressada de tudo, intuitiva, a desconhecer todos os seus fracassos, frustrações e erros. Eu amei e ela amante com o idealismo de quem ama viver e a fez tão ilógica quanto inacessível, um senso de justiça inarredável e um ideal de liberdade eterna. Era eu a promessa de amor eterno por entregas de noites e dias sem saber aonde chegar depois de tudo. E amei Alexandra mil vezes milhões com a insistência dos desesperados, e a cobicei a cada momento, e cantei em versos e prosas e me fartei de sua nudez para ser-me mais do que sou. Eu amei e como amei, ela se fez minha até eu me perder das suas andanças para nunca mais vê-la nem saber-lhe o paradeiro, e ela ficou em mim Kolontal para sempre e jamais. © Luiz Alberto Machado. Direitos reservados. Veja mais aqui e aqui.

DITOS & DESDITOS – O passado como passado não é nosso objetivo. Se fosse completamente passado, não haveria mais que uma atitude razoável: deixar que os mortos enterrassem seus mortos. Mas o conhecimento do passado é a chave para entendermos o presente. Pensamento do filósofo e pedagogo estadunidense John Dewey (1859-1952). Veja mais aqui.

INTIMIDADES – [...] minhas memórias contaram, junto à minha vida efetiva, o que pude viver, vidas perdidas antes de nascer, pobres existências que para sempre caíram sem vida, sem ser cumpridas, espectros errantes que são nosso múltiplo ser fracassado. Não se trata de abstratas possibilidades, senão que cada ser humano leva em torno ao núcleo de sua existência efetiva um elenco concreto, individualíssimo de outras possíveis vidas, suas e só suas. [...]. Trechos do ensaio Intimidades (Obras Completas – Alianza, 1998), do filósofo e ativista político espanhol José Ortega y Gasset (1883-1955). Veja mais aqui e aqui.

DEUS SOCIAL – [...] toda essa situação foi um treinamento extraordinário. Fo ium treinamento primeiro, e principalmente, em humildade. Esqueça a formação acadêmica, esqueça os livros e artigos, esqueça os títulos, esqueça realmente tudo e lave pratos por vários anos. Também foi um treinamento emmanter os pés no chão, em viver o mundo de uma maneira imediata, concreta, tangível, não através de palavras, conceitos, livros ou cursos. E o mais perturbador para mim, foi um completo treinamento na vida daqueles quesomente podemter esses empregos simples como meio de subsistência, sobrevivendo com salários ínfimos. Vivi e trabalhei com dúzias de almas que trabalhavam duro e eram abertas e decentes, mas cujos destinos as recompensavam apenas com futuros sombrios e com corpos que envelheciam prematuramente devido à tensão física. Não há outra maneira de se dizer isso sem parecer piegas, assim direi apenas que saí dessa situação com um sentimento compartilhado de humanidade, de íntima fraternidade, algo que nenhum livro e nenhuma universidade poderiam ter-me proporcionado [...] Minha peregrinação pelos domínios moral, intelectual e contemplativo continua. Quanto a meus escritos,se irão mostrar-se úteis a outras pessoas ou mera tagarelice subjetiva, pelo menos têm dado à minha vida um significado, um contexto, uma direção, uma sanção. Continuo a trabalhar, a estudar, a escrever, a contemplar; em resumo, continuo o caminho, o "processo que admite seu fim no seu começo". Costumava pensar que se adota um caminho exclusivamente para atingir-se um objetivo. Aprendi algo melhor: o verdadeiro caminho é, em si mesmo, o objetivo supremo [...]. Trechos extraídos da obra Um Deus Social: breve introdução a uma sociologia transcendental (Cultrix, 1987), do filósofo e pensador estadunidense Ken Wilber. Veja mais aqui.

 A SONEGAÇÃO -  Conceitos, Natureza e Características: O presente estudo de pesquisa tem como escopo maior que se elucidem os caracteres que determinam o crime de sonegação fiscal. Inicialmente convém encontrar o significado de sonegação, o que constata-se no dicionário (Holanda, 1986), que o verbo consiste em: “Ocultar, deixando de descrever ou de mencionar nos casos em que a lei exige a descrição ou a menção; ocultar com fraude; deixar de pagar”. Desse modo, ao assumir tais atitudes com relação a obrigações fiscais, o contribuinte poderá ter sua conduta tipificada, na forma da lei, como crime de sonegação fiscal. Conforme Noronha (1991), crime é “a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal”. Ou seja, uma conduta humana que seja revestida de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade que possa dar ensejo à aplicação de uma pena a ela devida, de tal forma que, para haver o crime de sonegação fiscal, é necessário que haja lei inserta no ordenamento jurídico a partir da qual poder-se-ia considerar a conduta como típica. Além disso, a conduta não pode ser fruto de erro, coação irresistível, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como o agente não pode ter menoridade no aspecto penal ou agir em estado de necessidade, legítima defesa ou estrito cumprimento do dever legal. A ausência de tipicidade exclui o crime, embora seja o fato antijurídico e culpável. E sabe-se que apenas a lei pode estabelecer que determinada conduta constitui crime, pois não há crime sem lei anterior que o defina, embora se saiba que o fato temporal nunca guardará total identidade com aquele abstratamente descrito na figura penal, guardando circunstâncias que lhe são peculiares, conforme a dogmática da Hermenêutica (Noronha, 1991). No ordenamento brasileiro, as leis 8.137/90 e 8.212/91 se prestam, também, à função de tornar típicas diversas condutas que se consideram na sonegação ao fisco, constituindo, então, sua tipicidade. Objeto Jurídico e Objeto Material do Crime de Sonegação: O objeto jurídico de um crime é um bem ou interesse que a norma penal procura proteger. Um bem é tudo aquilo que satisfaz uma necessidade humana, quer seja corpóreo ou incorpóreo, como a vida, a saúde, a honra, o dinheiro e a habitação. O interesse reside na relação psicológica que o homem guarda com relação a esses bens, de modo a mantê-los intactos e sob sua tutela, de modo a conservá-los úteis (Ferracini, 1996). No crime de sonegação fiscal, esse objeto jurídico é a Administração Pública. Isso se dá devido ao fato de que a prática reiterada no adimplemento de prestações referentes a obrigações de ordem tributária são de extremo valor para que o Estado, na sua função administrativa, possa exercer o papel que lhe é devido perante a sociedade. Vislumbrado o objeto jurídico do crime de sonegação fiscal, cumpre verificar-se seu objeto material. O objeto material de um crime é o homem ou coisa sobre a qual incide a conduta comissiva ou omissiva do sujeito ativo. Surge, neste aspecto, uma grande variabilidade do objeto material do crime de sonegação fiscal devido ao fato de que este constitui crime de ação múltipla, existindo várias condutas que nele são tipificadas. Dependendo da figura, o objeto material desse crime poderá ser, por exemplo, informação, documento, livro, fatura, percentagem. As condutas típicas poderão incidir sobre documentos ou papéis exigidos pela lei fiscal, adulteração de faturas, declarações falsas, dentre outras. O crime de sonegação fiscal tem como sujeito ativo o contribuinte. Observando-se, então que o contribuinte é agente do crime, por outro, ele é sujeito passivo da relação obrigacional referente ao pagamento do tributo. Nessa condição, deveria ele haver recolhido ou feito recolher o tributo, pois tal recolhimento pode ser feito tanto da forma direta, como é o caso do Imposto sobre Produtos Industrializados, quanto da forma indireta, como é o caso do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, ocasião em que o sujeito ativo do crime seria mero repassador de recursos (Albuqurque, 1997, Borges 2001; Costa Jr & Denari, 1995). O Código Tributário Nacional, em seu art. 121, dispõe que o “sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo”. E esse mesmo sujeito passivo da obrigação será o sujeito ativo, o agente da conduta típica. O sujeito ativo será aquele cuja conduta sofreu o fenômeno da tipificação, segundo a lei penal que trata do crime de sonegação fiscal.  Neste tocante, cumpre citar o disposto do art. 136 do Código Tributário Nacional, o qual prescreve: “Salvo disposição em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. O art. 29 do Código Penal dispõe: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Já o art. 11 da Lei 8.137/90, por seu turno, prescreve: “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Constata-se, deste modo, que o concurso de pessoas é possível no crime de sonegação fiscal, e ele segue os mesmos caracteres do concurso tradicional. Tipos de Crime de Sonegação: O assunto da sonegação fiscal ganha interesse de vários segmentos da sociedade brasileira. O Congresso Nacional instituiu em 1994 CPI da Sonegação Fiscal, cujo relatório final foi publicado no Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas nº 9, de outubro-dezembro de 1994 . Ressalte-se que as conclusões da referida CPI abrangeram somente os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. O crime de sonegação fiscal está previsto na Lei 4.729/65, art. 1º. Também é crime a apropriação indébita de tributos previsto na Lei 4.357/64 - art. 11. O Decreto nº 982, de 12 de novembro de 1993, disciplina a comunicação, ao Ministério Público Federal, da prática de ilícitos penais previstos na legislação tributária e de crime funcional contra a ordem tributária. É a Lei 8.137 de 27.12.90 que define os crimes contra a ordem econômica e tributária. Por isso, constitui crime suprimir ou reduzir tributo ou qualquer acessório, mediante as seguintes condutas ou procedimentos: omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou atualizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatória, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação, caracteriza a mesma infração a falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de dez dias, que pode ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência; fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributos; deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (Ferreira, 1996; Giambiagi & Além, 1999; Martins, 1995). A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, seguindo idêntica orientação da Lei nº 8.137/90, estabeleceu que constitui crime inúmeros procedimentos ilícitos cometidos contra a seguridade social, dentre outros, deixar de incluir a folha de pagamentos da empresa os segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou autônomo que lhe prestem serviços.  Conforme bem aborda Mello, Franzói & Dias (2002): (...) a Lei nº 9.983/2000 revogou o caput e os respectivos parágrafos, exceto o § 2º, do art. 95 da Lei nº 8.212/91, que já sofrera alteração por intermédio da Lei nº 9.639/98. A nova lei não modificou substancialmente o rol de condutas puníveis contido no art. 95 da Lei nº 8.212/95 (sic), posto que se limitou a distribuir as hipóteses normativas antes previstas no art. 95 da lei citada por diversos artigos do Código Penal Brasileiro e, ao mesmo tempo, estabeleceu novas hipóteses de crimes contra a administração pública, e alargou o conceito de ‘funcionário público’ para fins de aplicação da lei penal. Com isso, o núcleo do crime de sonegação fiscal consiste em deixar de efetuar o recolhimento ou repasse do tributo no modo, tempo ou lugar devido, transgredindo, assim, a prestação estabelecida pela lei tributária, e infringindo a lei penal tipificadora da conduta assumida. Desse modo, pode-se classificar o crime como omissivo, haja vista a conduta consistir numa omissão. Não há ação, mas inação. O não-pagamento consuma o delito (Mello, Franzói & Dias, 2002). Pode-se além e classificá-lo como omissivo próprio. Isso se dá porque a omissão não é apenas modo de se alcançar um resultado que lhe é posterior, como ocorre nos crimes omissivos impróprios ou comissivos-omissivos. Em verdade, a própria conduta negativa integra o tipo penal, claramente exposto na letra legal. O lugar do crime de sonegação fiscal é o domicílio tributário a que está vinculado o sujeito passivo. Esse domicílio é o lugar onde o devedor da obrigação estabelece suas relações jurídicas com o fisco, seja ele de qualquer ente tributante. O art. 159 do CTN dispõe: “Quando a legislação tributária não dispuser a respeito, o pagamento é efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo”. O mesmo diploma legal, em seu art. 127, elucida que, para as pessoas físicas, considera-se domicílio tributário o lugar de sua residência habitual, ou, se incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade. Já para as pessoas jurídicas de direito privado ou comerciantes individuais, tal domicílio constará como o lugar de sua sede ou o lugar onde cada estabelecimento seu é situado. Neste último caso, o domicílio se verifica conforme o lugar do estabelecimento onde se deu o ato ou fato que ensejou o nascimento da obrigação tributária (Souza, 2003). Vale lembrar que cada um destes estabelecimentos deve manter sua própria contabilidade fiscal e ser cadastrado na repartição fiscal da área em que esteja localizado. O elemento subjetivo é o dolo. Isso se dá com a intenção do agente em agir em desacordo com os ditames da norma tributária, de tal sorte que sua conduta se torna típica. E mais: o dolo é específico, pois existe um fim especial da conduta ilícita, que se traduz em expressões tais como “com o intuito de”, “com o escopo de” etc. Devido a isso, não basta alegar a simples conduta da qual a sonegação é oriunda, mas faz-se necessário que o elemento subjetivo dolo seja demonstrado na intenção de transgredir o procedimento escorreito do fornecimento de recursos ao fisco (Costa Jr. & Além, 1999). Na antiga Lei 4.729/65, encontrava-se em cada um dos incisos de seu art. 1o uma expressão que caracterizava a intenção do agente, conforme: "I  - ... com a intenção de eximir-se ... II  - ... com a intenção de exonerar-se ... III  - ... com o propósito de fraudar ... IV  - ... com o objetivo de obter ... V  - ... para si ou para o contribuinte ..."  Já na Lei 8.137/90, tais expressões não foram reproduzidas, embora se saiba que a redação da nova lei é considerada superior pela doutrina majoritária. A materialidade de um crime é o conjunto de elementos objetivos que materializam tal ilícito penal, o fato delituoso. Livros fiscais, registros magnéticos, levantamentos feitos pela fiscalização, guias de recolhimento e demais documentos relativos ao ilícito compõem a materialidade do crime de sonegação fiscal. Dependendo da conduta ilícita assumida pelo agente, tais elementos podem variar, como no disposto do art. 2o, I, da Lei 8.137/90, em que a declaração alterada seria hábil para constituir a materialidade do delito. Considera-se que indícios de autoria e materialidade do delito são suficientes para a decretação de prisão preventiva. Assim, o crime é tentado quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o resultado não se consuma. Desta forma, o crime de sonegação fiscal é formal, pois sua consumação não necessita de que a finalidade objetivada pelo agente seja alcançada, como ocorre no crime de ameaça. O crime consuma-se ainda que a intenção do agente não tenha sido atingida. Desse modo, não se faz necessário que o fisco seja efetivamente burlado. Basta que o agente tenha sua conduta centrada na consecução desse fim. E é devido a tal fato que o crime de sonegação fiscal não admite tentativa (Borges, 2001; Martins, 1995). Conforme o disposto do art. 2o, I, da Lei 8.137/90, basta que o agente faça uma declaração falsa ou omita declaração sobre rendas, bens ou fatos com o intuito de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Essa é uma conduta que decerto não pode ser tentada. Quando vigia a norma do art. 14 da Lei 8.137/90, o pagamento do tributo devido extinguia a punibilidade do agente, desde que feito antes do recebimento da denúncia. Tal dispositivo se fez, no entanto, revogado pelo art. 98 da Lei 8.383/91. Se, por um lado, a aludida revogação ensejará maior número de processos em curso nas 1.ª e 2.ª instâncias da Justiça Federal, tornando ainda mais lento o aparelho judicante, por outro, a norma penal que tipifica a conduta como crime de sonegação fiscal deixará de ser deturpada pelo artigo revogado (Souza, 2003). Com a revogação do dispositivo, encerram-se quaisquer questões que afirmem a existência no crime de sonegação fiscal dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, não havendo mais a possibilidade de extinção da punibilidade calcada no referido dispositivo. Parte da doutrina considera que, para o crime cometido anteriormente à inserção da norma revogadora no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 14 da Lei 8.137/90 teria plena eficácia, pois tanto no Direito Tributário quanto no Direito Penal não há retroatividade in pejus. A retroatividade do art. 98 da Lei 8.383/91 não seria verificada porque em nada beneficiaria aquele que cometeu a conduta criminosa. Muito ao contrário, prejudicaria, pois não poderia ele extinguir sua punibilidade mediante efetivo pagamento anterior ao oferecimento da denúncia. Para outros, nada disso importa, pois o crime e o pagamento são fatores estanques, de tal modo que, revogada a norma permissiva, que perdeu sua eficácia desde 30/12/91, o criminoso que ainda não efetuara o pagamento não o mais poderia fazer. Ou melhor, poderia, mas isso não determinaria a extinção de sua punibilidade (Noronha, 1991; Souza, 2003). O já discutido pagamento anterior ao recebimento da denúncia constituiria arrependimento posterior. Diferentemente das conseqüências que antes eram obtidas com tal pagamento, o indivíduo não se eximirá da pena, apenas esta será atenuada de um a dois terços, conforme a letra do art. 16 do Código Penal, o qual dispõe: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. Como o crime ora estudado não se perfaz com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz poderá atenuar a pena estipulada. Já o art. 15 da Lei 8.137/90 assim dispõe: “Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei no 2848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal”. Dos dispositivos do art. 100 do CP, pode-se inferir que se o promotor não oferecer a denúncia, a Advocacia Geral da União, a Procuradoria Geral do Estado ou a Procuradoria da Fazenda Municipal, se for de sua competência, poderão intentar a ação privada subsidiária da pública. Cumpre lembrar que a Súmula 609 do Supremo Tribunal Federal enuncia ser pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal. Além disso, o inquérito policial é, no mais das vezes, dispensável, pois geralmente documentos como o GIA - Guia de Informação e Apuração já indicam a autoria e a materialidade delitiva do fato, assim como os demais elementos já elencados (Ferracini, 1996; Ferreira, 1996). A competência será verificada no foro do lugar do crime. O lugar e a natureza da infração, o domicílio do réu, a conexão, a distribuição, a prevenção e a prerrogativa da função determinarão a competência jurisdicional. No caso do crime de sonegação fiscal relacionado ao Imposto de Renda, com conexão com outros de competência estadual, o processo e julgamento serão da competência da Justiça Federal. Como o interesse é da União, o Ministério Público Estadual é ilegítimo para o oferecimento da denúncia. É inequívoco afirmar que o prazo prescricional tem seu início no fato temporal que caracterizou o delito, conforme se verifica no art. 111, I, do Código Penal. Desse modo, a autuação fiscal não afeta interruptivamente o prazo. Do art. 107 do CP, pode-se inferir que a prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade. Pois, da Ciência do Direito, o escopo da prescrição é a segurança jurídica dos sujeitos de direitos e obrigações, para que não sejam estes maculados pela marca indelével do cometimento de conduta ilícita devido à qual, em qualquer tempo, poderão vir a ser punidos. Com base na legislação, verifica-se que o procedimento fiscal administrativo não constitui condição para que seja instaurado o processo criminal. Além disso, a materialidade do delito, como já visto, prescinde de tal procedimento. Chega a prescindir, inclusive, de inquérito policial. Realizada a conduta ilícita, consuma-se o delito. Como a competência para verificar a existência da obrigação tributária é pertinente à Administração, apenas esta pode entender pela ocorrência da sonegação fiscal por parte do réu. O próprio contribuinte terá prejudicadas as suas possibilidades de ter defesa ampla, constrangido pela idéia de ter sua liberdade cerceada no desfecho de processo penal contra ele já em curso. Argumento também utilizado neste sentido é a letra do art. 83 da Lei 9.430/96, o qual prescreve: "Art.83 - A representação fiscal para fins penaiis relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.". Valendo reiterar que tal não é o entendimento dominante em termos jurisprudenciais (Giambiagi & Além, 1999). A doutrina majoritária entende ser autônomo e específico o crime de sonegação fiscal. Desse modo, eventual falsidade ideológica verificada, como no emprego de documentos falsos, será por ele absorvida. Isso se dá até mesmo devido à preponderância que a lei especial guarda perante à lei geral. A Lei 4.729/65 era a que dispunha acerca do crime de sonegação fiscal. Inclusive, em seu art. 3o, preceituava que: “Somente os atos previstos nesta Lei poderão constituir crime de sonegação fiscal”. O direito brasileiro, na forma da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, determina que a lei posterior revoga a anterior de modo expresso (literalmente) ou tácito (quando guarde incompatibilidade com a anterior ou se regule a matéria por ela tratada). Além disso, a revogação pode se dar de maneira total, ab-rogatória, ou parcial, derrogatória. A partir da análise da Lei 8.137/90, verifica-se que, ao enunciar crimes contra a ordem tributária, trata não somente dos tipos dispostos pela Lei 4.729/65, como estabelece, ainda, outros tipos penais. São diplomas legais semelhantes, até mesmo na discriminação de algumas penas in abstrato. Assim, o art. 2o, II, da Lei 8.137/90, prescreve crime contra a ordem tributária, consistente em: "Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A norma mencionada tem como escopo precípuo o de impedir que seja praticado o desvio das quantias retidas em nome do contribuinte de direito para serem recolhidas aos cofres públicos, em prejuízo do erário público. Em outras palavras, visa a impedir a apropriação indébita de tributos retidos ou pelo sujeito passivo da obrigação ou por terceiros. Da mesma forma, também, vem a ser responsável pela retenção do tributo aquele substituto do sujeito passivo da relação jurídica tributária, ou seja, o denominado responsável tributário (Costa Jr & Denari, 1995). Cabe, nesta etapa do trabalho, analisar o aspecto material da norma constante do art. 2o, II, da Lei 8.137/90. Esse dispositivo legal descreve a figura da apropriação indébita, visando, por via de conseqüência, a impedir que o contribuinte venha a se apropriar do numerário do Estado, aproveitando-se da circunstância de deter a respectiva importância para posterior recolhimento aos cofres públicos. A apropriação indébita pressupõe a posse ou detenção da coisa obtida pelo agente de forma não clandestina, isto é, a detenção se dá com o conhecimento da vítima, que, no caso, é o Estado. E o dolo específico vem a caracterizar o elemento subjetivo da conduta criminosa. Tal elemento consiste, aqui, na intenção dolosa de fazer sua a importância pertencente ao Estado. Conforme o disposto da norma em questão, não é necessário que o agente usufrua dos recursos indebitamente em sua posse, bastando que haja apenas a intenção da apropriação. Desta forma, a sonegação de impostos, inaceitável do ponto de vista estritamente ético, fere a liberdade de mercado, e por isso gera ineficiências e impactos nocivos. Isto quer dizer que a sonegação de impostos implica, para as empresas que a praticam, uma brutal redução de custos operacionais. Em parte são diretamente subsidiados pela sociedade como um todo, privada da receita tributária que os impostos sonegados deveriam gerar. Em parte são também subsidiados pelos concorrentes éticos e cumpridores de suas obrigações, forçados a ajustar seu grau de competitividade, reduzindo abaixo das taxas de retorno aceitáveis ou mesmo eliminando sua margem, com evidentes repercussões na capacidade de investir. E por fim pelos consumidores, as vítimas necessárias e de longo prazo dos regimes concorrenciais imperfeitos. Nos casos da evasão e elisão fiscal, a fraude está presente quando ocorre a realização de um ou diversos atos que dão origem a um resultado contrário a mesma jurídica. A evasão fiscal é classificada como: Evasão omissiva (intencional ou não) que pode ser evasão imprópria (abstenção de incidência, transferência econômica) ou não intencional (ignorância do dever fiscal); e Evasão comissiva (sempre intencional), que pode ser ilícita (fraude, simulação, conluio) ou lícita ou legítima (evasão stricto sensu, elisão ou economia fiscal). Para ele, a evasão imprópria e por inação, são evasões geralmente destituídas de maior gravidade, denunciando pouca ou nenhuma periculosidade do agente por omissão, salvo a hipótese de sonegação. Conceitua-se a evasão ilícita como “a ação consciente e voluntária do indivíduo tendente a, por meios ilícitos, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento de tributo efetivamente devido”. Na fraude ocorre a presença de: aparência legal;  conveniências particulares dos envolvidos; utilização de normas jurídicas com finalidades distintas da que efetivamente possuem; violação do ordenamento jurídico. A falta de pagamento de um tributo pode ter origem em simples omissão, mas pode estar carregada de dolo. A fraude esta situada na vontade consciente e desejada de lesa o fisco, causando-lhe prejuízo. As fraudes admitem um elenco muito grande, dependendo da imaginação do agente. Podem ser catalogadas as fraudes: a) Técnicas- Elevação de tarifas, abusos de progressividade excessiva, acréscimo de numero de impostos, legislação confusa etc. b) Psicológicas- Falta de consciência fiscal, política etc.. c) Morais- Má formação do contribuinte; d) Sociais- Meio social. O conceito de fraude fiscal é dado como toda ação ou omissão destinada a evitar, a medir ou a retardar a obrigação fiscal. São exemplos a omissão na escrita de lançamentos obrigatórios, a duplicidade de escritas fiscais e contábeis, a criação de firmas destinadas ao fornecimento de notas fiscais “frias”, a falsificação de guias de recolhimento, o desvio de mercadorias de fábricas, que saem do estabelecimento produtor sem o documento fiscal acompanhá-la, as simulações de operações financeiras como, por exemplo, empréstimos, para caracterizar o lucro que gera a obrigação do pagamento de imposto sobre a renda (Ferreira, 1996). A fraude não pode ser confundida com outro instituto de Direito Tributário, denominado “elisão fiscal”. A Elisão fiscal é licito e permitido. Ocorre a elisão fiscal quando o agente ou o sujeito passivo da obrigação tributária age escolhendo, dentre as possíveis, uma opção permitida pela lei. Esta sua ação desenvolve-se dentro do permitido da ordem jurídica, tendo como objetivo final o pagamento reduzido de impostos ou tributos. O contribuinte tem o direito de estruturar seus negócios ou atividades de maneira que melhor entender conveniente para atingir os objetivos a que se propôs. Essa estruturação tem o escopo de diminuir os custos do empreendimento, entre eles, a redução da carga tributária, visando o pagamento dos impostos em quantia menor (Albuquerque, 1997; Souza, 2003). Se a forma utilizada é jurídica e legitima, a fazenda Pública deve respeita-las. Nessa sua conduta, alcança o que se denomina “economia do tributo”, que tem sido enfocada como “evasão legal” do tributo ou “evasão licita do tributo”.Principais Tipos de Sonegação ou Fraude Fiscal: Está entre os principais tipo de sonegação, a venda sem nota; venda com “meia” nota; venda com “calçamento” de nota; duplicidade de numeração de nota fiscal que além do risco da interceptação no trânsito das mercadorias, surge o problema do produto do recebimento das vendas nestas condições. Depósitos em conta corrente da empresa, do sócio ou pessoa ligada são facilmente detectáveis pelo fisco através da quebra legal do sigilo bancário, o que está em voga atualmente. A constatação de "furo" nos estoques, através de levantamento físico, evidencia a prática da sonegação fiscal. A verificação do conhecimento de frete que acompanha a mercadoria, permite ao fisco constatar se há divergência de valores entre aquele e a nota fiscal. Outra prática é a compra de notas fiscais, principalmente as prefeituras efetuam comparações de documentos lançados em uma empresa com o valor efetivamente registrado na emitente do documento. A Receita Federal levanta através dos seus controles a situação da emitente, pois caso haja alguma irregularidade (CGC ou CNPJ cancelado, falta de declaração, etc.) ela glosará a despesa. Nos casos de dúvidas sobre a efetiva aquisição do bem, mercadoria ou serviço pela empresa, ainda pode ser exigido o comprovante do efetivo pagamento. Ex.: duplicata quitada, recibo, cópia do cheque ou mesmo através de microfilme do cheque compensado, quando ocorrer a quebra do sigilo bancário. O passivo fictício ou saldo negativo de caixa, é outra prática, pois presume-se a omissão de receita, cabendo ao contribuinte o ônus da prova contrária. Costuma-se "fabricar" contratos de mútuos nessas ocasiões para registrar a entrada de numerários através de empréstimos fictícios, em substituição à receita. Ocorre que, em muitos casos, o mutuante, principalmente quando pessoa física, não possui recursos disponíveis para contratar qualquer empréstimo, o que é facilmente comprovável através do exame da declaração de renda ou da movimentação bancária daquele. O acréscimo patrimonial a descoberto, no caso de sócios, também caracteriza omissão de receita da empresa quando ocorre acréscimo patrimonial do sócio, sem que este possua recursos disponíveis, desde que a empresa seja sua única fonte de renda. Deixar de recolher tributos descontados de terceiros, o que na condição de sujeito passivo, também constitui crime tributário não recolher os tributos descontados ou retidos de terceiros. Ex.: IR-Fonte, INSS (parte do empregado), contribuição sindical, ISS-fonte, ICMS – Substituição, etc. Além de ocorrer a sonegação, há ainda outro ponto da maior relevância, que é a existência da apropriação indébita prevista no Código Penal, no art. 168. Existe ainda o caso do saldo de caixa elevado, que constitui distribuição disfarçada de lucros ao sócio na existência de saldo de caixa elevado, desnecessário em relação à movimentação financeira da empresa, ou sem motivo que possa justificá-lo. É recomendável a contabilização em separado dos cheques pré-datados, cheques em cobrança e vales. Justifica-se o saldo elevado de caixa relativo ao produto da venda do(s) último(s) dia(s) do ano, principalmente quando ocorrem feriados. Inúmeras são as situações que podem caracterizar a distribuição disfarçada de lucros em negócios entre a empresa e sócios ou pessoas ligadas (acionistas, dirigentes, participantes de lucros, seus parentes ou dependentes), dentre os quais destacaremos os mais significativos: alienação de bem ou direito ao sócio ou pessoa ligada por valor notoriamente inferior ao de mercado; aquisição de bem ou direito de sócio ou pessoa ligada por valor notoriamente superior ao de mercado; aluguel ou serviços pagos a sócio ou pessoa ligada cujos valores excedam aos praticados pelo mercado em situações similares; empréstimos a sócios ou pessoas ligadas em condições prejudiciais à empresa, ou com vantagens não praticadas normalmente pelo mercado; multas exorbitantes ou perda de sinal de negócio previstas em contrato, não cumprido, com sócios ou pessoas ligadas; pagamento de despesas particulares de sócios, dentre outras, mesmo que não acarrete vantagem a qualquer das partes, ocorrerá distribuição disfarçada de lucro. O fisco se ocupa deste tópico, pois há reflexos na pessoa jurídica e nas pessoas físicas. E por fim, nas doações efetuadas a entidades não habilitadas ou cujo valor do comprovante seja superior ao efetivamente doado.

CONCLUSÃO - Entende-se que a sonegação grassa nos diversos setores econômicos, surpreendendo a muitos a dimensão desta prática, o volume de dinheiro envolvido que os sonegadores de praxe deixam de recolher aos cofres públicos e o impacto positivo que tais recursos teriam, se disponibilizados como receita tributária e aplicados em benefício da sociedade. De fato, sob o prisma eminentemente financeiro, não há qualquer diferença entre a sonegação fiscal e os demais crimes patrimoniais contra a administração pública. Assim, peculato, corrupção e demais crimes, desde que praticados com desvio de recursos, fazem exatamente o mesmo  efeito da sonegação fiscal: o erário público vê-se desfalcado de determinado valor. Dessa forma, é necessário a punição penal para crime de sonegação fiscal. Mas esta deve circunscrever-se aos casos que assim o mereçam, não podendo incorrer em criminalização massiva do conjunto de contribuintes. Se o descumprimento da obrigação tributária espraiou-se pela sociedade, novamente, não será atitude repressiva, agora no âmbito penal, que solucionará a situação. Há que mudar o ambiente político-social para o cumprimento das obrigações. No que tange à fiscalização, percebe-se que a inércia não se diferencia: nepotismo na nomeação de Conselheiros e Ministros dos Tribunais de Contas, falta de preparo intelectual e corrupção cada vez mais fazem com que a atuação do Estado, tal como estipulado na Constituição de 1988, fique cada vez mais distante da realidade, assertiva consubstanciada na sucessão de escândalos político-jurídicos de improbidade administrativa que assolam o País. Infelizmente, vai se acostumando a viver corriqueiramente sob o manto da ilegalidade e da total falta de apego à principiologia que norteia o direito brasileiro, ao menos no que tange ao seu aspecto formal. Para o legislador brasileiro, a ordem tributária constitui um bem jurídico fundamental, daí merecer a proteção do direito penal. É lamentável, entretanto, que embora tais crimes comprometam seriamente o desempenho das funções do Estado e tenham um caráter macrossocial, não recebam, por parte da sociedade, o mesmo repúdio dado aos crimes comuns ou contra a vida. Entre as causas para a impunidade de fato dos crimes contra a ordem tributária, e, em especial, o de sonegação fiscal , pode-se enumerar o forte poder econômico e social dos autores; a cumplicidade das autoridades; a complexidade das leis que regulam estes fatos, as quais podem ser manipuladas por hábeis assessores legais e contábeis; o despreparo  dos órgãos encarregados da persecução penal, na apuração de tais crimes; o despreparo dos tribunais para o julgamento dos crimes tributários; a falta de uma atuação conjunta entre os diversos órgãos do Estado, voltada para apuração e punição das condutas típicas e ilícitas que atentem contra a ordem tributária; a complexidade dos meios utilizados para a perpetração dos crimes contra a ordem tributária; uma certa inadequação da legislação processual e material, para apuração e punição dos crimes tributários; o público percebe mal o caráter delituoso desses fatos; e a organização dos autores desses crimes. Chega-se a afirmar a plenos pulmões que no Brasil, a sonegação fiscal eqüivale ao que é arrecadado pelos cofres públicos, ou seja, para cada real arrecadado, um é sonegado. A criminalização da conduta correspondente ao crime de sonegação fiscal é, indubitavelmente, necessária, até mesmo devido à relevância que a arrecadação constitui para as atividades estatais e, por via de conseqüência, para a sociedade. Mas o Estado não pode, contudo, limitar-se em punir o contribuinte de tal crime, mas aplicar seus esforços no sentido de reverter a situação em que atualmente se encontra. Um dado importante a se observar é o de que se as alíquotas fossem reduzidas à metade e a fiscalização fosse eficiente, a arrecadação seria aumentada. Além disso, as autoridades e os políticos deveriam aplicar melhor o que arrecadam, além de dar a destinação devida aos recursos obtidos, o que traria substancial ganho para nosso país. O empresário brasileiro como regra não sonega, simplesmente paga o que lhe é possível, ou, indo mais longe, recolhe o que o próprio governo estipulou como efetiva meta, visto que no Brasil a fixação de tributos sempre se fez contando com a existência de sonegação. E ao mesmo tempo sempre se sonegou porque nunca se conseguiu pagar tudo o que era cobrado, criando um círculo vicioso, cobra-se muito porque se paga menos, e paga-se menos porque se cobra muito. As ações de combate à sonegação, para serem justas e eficazes, devem ser praticadas concomitantemente com uma efetiva redução de carga tributária.

REFERÊNCIAS

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ULHOA, Gilberto. Caderno de pesquisas tributárias. São Paulo: Resenha Tributária, 1988. Veja mais aqui, aqui e aqui.

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EMILY DICKINSON, LEE SMOLIN, ARTHUR DANTO, JOSHUA GREENE, VICTORIA BORISOVA-OLLAS, HERBERTO HELDER, SERVIÇO PÚBLICO & LITERÓTICA

A arte da premiada compositora sueca Victoria Borisova-Ollas, autora de obras tais como a peça Wings of the Wind, a Symphony nº 1 - The Triumph of Heaven, a Golden Dances of the Pharaohs, And time is running past midnight, a Phono Suecia, Behind the Shadows, entre outras.

UM POEMA PARA EMILY – Ah, quantas manhãs privei dos beijos ardentes de sua boca com ar inocente de tímida sagitariana, a se dizer só minha e a repetir o seu nome igual a da sua mãe, minha, toda minha, sempre minha. Quantas não foram as vezes das minhas mãos buliçosas alisando sua pele acetinada sob o vestido branco a me acolher com seus olhos escuros, travessos e trágicos por todos os dias infinitos. Quantas vezes não gozei o seu gozo de perversa puritana com seu sarcasmo refinado, rebelde irreverente de heterodoxia indisciplinada e sinceridade de lei, a dizer o que pensa sem nem mesmo pensar, esse seu jeito extrovertido de extravasar sua clausura, libertário aos extremos, a sua superioridade e extravagância. Quantas vezes a alegria de sua atraente brandura e severidade no seu sorriso contagiante a me envolver com seus cabelos brilhosos para que eu pudesse tê-la, enigmática lenda, deslumbrante mulher que fazia do seu autorretrato: Não disponho de uma fotografia, mas sou miúda como um anão, meus cabelos são encrespados como os nós da nogueira; meus olhos, como o vinho xerez deitado pelo hospede num copo. Servem-lhe estes dados. Quantas vezes recitou-me seus poemas de harmonias originais e estranhas, a sua fascinante forma de versejar desprezando metrificações e rimas que jamais caberiam no aborrecido seminário de Mary Lion, nem mesmo em South Hadley. Quantas vezes abriu seu diário confidencial de monja de Amherst, o segredo de sua carta ao mundo, a sua paixão reprimida a fazer da vida fatos e lendas: Minha vida fechou-se duas vezes antes de se fechar; mas ainda resta ver se a imortalidade de descobrir-me um terceiro acontecimento. Quantas vezes o seu andar gracioso de especial amante me chegou com seu delicado toque às minhas faces, alisando-me e deixando suas mãos percorrer meu tronco suado até meu sexo vivo ávido por seu magnético corpo faminto de aventuras além de todas as fronteiras com seu beijo quente selvagem sob o céu estrelado da sua solidão e o seu mundo a se desvelar aos meus desejos. Quantas vezes a ouvi sussurrar Eu não sou ninguém. Que terrível é ser alguém! Apregoar publicamente como uma rã nosso nome, todo o dia, divulgando-o para um pântano de admiração. Quantas vezes o seu abandono em um canto remoto dos Alpes, não havia como viver uma normalidade numa paixão pura e silenciosa, o isolamento desde os seus vinte e cinco anos, só a poesia por consolo em meus braços de quem nunca quis publicar nenhum dos seus poemas, nunca! Adorava o prazer inefável do anonimato e eu lhe descobri a eternidade a me dizia que eu era seu terceiro acontecimento: tão importante, tão inconcebível como aqueles dois. Dos céus só sabemos que partimos, e a partida é tudo quanto necessitamos do inferno. E reiterava que eu era o seu sonho secreto. E nos nossos beijos, abraços, entregas, os seus gritos líricos, os seus poemas rabiscados na minha pele e sexo, as imagens extraordinárias na sua audácia verbal sobejando minha carne e amando além da conta. Éramos zero nos ossos e o nosso amor a sua razão de viver e a minha. © Luiz Alberto Machado. Direitos reservados. Veja mais aqui & aqui.

DITOS & DESDITOS - Tudo o que sabemos do amor, é que o amor é tudo que existe. Não há melhor fragata que um livro para nos levar a terras distantes. Viver é algo tão espantoso que sobra pouco tempo para qualquer outra coisa. Para sempre é composto de agoras. Pensamento da poeta estadunidense Emily Dickinson (1830-1886), que inspirou o drama Uma paixão tranquila – Além das palavras (A quiet passion, 2016), dirigido por Terence Davies, contando os primeiros de uma jovem estudante até seus últimos anos, como sendo uma artista reclusa e não reconhecida. Veja mais aqui, aqui, aqui, aqui & aqui.

ALGUÉM FALOU: Esse é o problema moral moderno, nós contra eles. A moral é uma poderosa ferramenta da evolução humana. Pensamento do psicólogo, neurocientista e filósofo estadunidense Joshua Greene, que é professor da Universidade de Harvard e autor da tese The terrible, horrible, no good, very bad truth about morality and what to do about it (A verdade terrível, horrível, nenhuma boa, muito má sobre moralidade e o que fazer a respeito, 2002), em que observa que o cérebro humano não foi capacitado para lidar com as complexas questões contemporâneas de forma automática, sendo, portanto, crucial refletir antes de falar ou agir.

A RELATIVIDADE QUÂNTICA & O EVOLUCIONISMO CÓSMICO – [...] A relatividade e a teoria quântica foram, portanto, apenas os primeiros passos de uma revolução que agora, um século mais tarde, permanece inacabada. Para completar a revolução, precisamos encontrar uma teoria única que consiga reunir os avanços alcançados pela relatividade e pela teoria quântica. Essa teoria deve fundir a nova concepção de espaço e tempo, introduzida por Einstein, com a nova concepção da relação observador e observado ensinada pela teoria quântica. [...] De acordo com o que podemos compreender, é simplesmente absurdo falar de um universo que não contenha nada, da mesma forma que é absurdo falar de uma frase sem palavras. [...] A ilusão de que o mundo consiste em objetos é subjacente a muitas das construções da ciência clássica. Na descrição newtoniana descrevemos que o próton é em dado momento: onde está localizado no espaço, qual sua massa e carga elétrica e assim por diante. Isso é uma descrição do “estado” da partícula. O tempo não faz parte dessa descrição, sendo uma parte opcional do mundo newtoniano. Depois que descrevemos adequadamente alguma coisa, “ligamos” o tempo e descrevemos como ela se modifica. Para testar uma teoria, realizamos uma série de medidas. Cada medida deve velar o estado da partícula, congelada em algum momento de tempo. Uma série de medidas é como uma série de imagens fixas de filme — todas momentos congelados. A ideia de estado na física newtoniana compartilha com a pintura e a escultura clássica a ilusão do momento congelado, dando origem à ilusão de que o mundo é composto de objetos. Se o mundo fosse realmente assim, a descrição primária de alguma coisa seria como a coisa é, e suas mudanças seriam secundárias. [...] Uma mudança não seria nada mais do que uma alteração na maneira de ser da alguma coisa. Mas a relatividade tanto quanto a teoria quântica, dizem que nosso mundo é uma história de processos, o movimento e a mudança são primários. Nada é, exceto em um sentido muito aproximado e temporário. […] Desse ponto de vista, o universo consiste em um grande número de eventos, na qual evento pode ser entendido como a menor parte de um processo, menor unidade de mudança. O universo de eventos é um universo relacional, isto é, todas as suas propriedades são descritas em termos de relações entre os eventos [...]. Trechos extraídos da obra Três caminhos para a gravidade quântica (Rocco. 2002), do físico teórico Lee Smolin, tratando sobre cosmologia e a história da física, com as perspectivas que os físicos têm com relação a gravitação quântica. Ele também é autor dos livros Life of the cosmos (1997), Three roads to quantum gravity (2001) e The Trouble With Physics: The Rise of String Theory, the Fall of a Science, and What Comes Next (Houghton Mifflin, 2006).

A ARTE CONTEMPORÂNEA – É parte do que define a arte contemporânea que a arte do passado esteja disponível para qualquer uso que os artistas queiram lhe dar. O que não lhes está disponível é o espírito em que a arte foi realizada. Havia limites para o que a arte - composta de gêneros como retrato, paisagem, natureza morta e pintura histórica (esta última, nas academias reais, gozava da mais alta estima) - poderia fazer para mostrar movimento. Expressão do filósofo e crítico estadunidense Arthur Danto (1924-2013), também autor de obras como Nietzsche as Philosopher (1965), The Transfiguration of the Commonplace (1981), Mysticism and Morality: Oriental Thought and Moral Philosophy (1987) e The Abuse of Beauty (2003), entre outros.

UM POEMA – Um poema / cresce inseguramente / na confusão da carne. / Sobe ainda sem palavras, só ferocidade e gosto, / talvez como sangue / ou sombra de sangue pelos canais do ser. / Fora existe o mundo. Fora, a esplendida violência / ou os bagos de uva de onde nascem / as raízes minúsculas do sol. / Fora, os corpos genuínos e inalteráveis / do nosso amor, / rios, a grande paz exterior das coisas, / folhas dormindo o silencio / a hora teatral da posse. / E o poema cresce tomando tudo em seu regaço. / E já nenhum poder destrói o poema. / insustentável, único, / invade as casas deitadas nas noites / e as luzes e as trevas em volta da mesa / e a força sustida das cisas / e a redonda e livre harmonia do mundo. / Em baixo o instrumento perplexo ignora / a espinha do mistério / - E o poema faz-se contra a carne e o tempo. Poema do poeta português Herberto Helder (1930-2015).

O SERVIÇO PÚBLICO & A RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO – Tendo-se por base que, para Meirelles (2000, p. 455), a responsabilidade civil é a obrigação se impõe ao servidor de reparar o dano causado à administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Com isso, é preciso entender que o servidor público, no entendimento de Mello (2008), Carlin (2007), Andrade (2008) e Marinela e Bolzan (2008), é classificado em dois sentidos: no sentido amplo e no sentido restrito. No sentido restrito, conforme Andrade (2008), são também conhecidos como agentes administrativos, designando a pessoa física com vínculo profissional junto ao Poder Público, integrando a Administração Pública Direta e Indireta, sujeita à hierarquia administrativa, com remuneração paga pelos cofres públicos. Quando o servidor está sujeito ao regime estatutário e ocupante de cargo público é denominada servidor estatutário ou funcionário público. Já quando sujeita à legislação trabalhista e ocupante de emprego público é considerado empregado público. E quando for contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, ele exerce função pública, sem estar vinculado a cargo ou emprego público, sendo denominados de servidores temporários submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX da Constituição Federal vigente, tendo legislação própria na esfera federal pela Lei 8745/93 alterada pela Lei 9849/99 e na esfera estadual pela Lei 500/74. Desta forma, no sentido estrito, servidor público é toda pessoa física com vínculo profissional junto ao Poder Público, ou seja, Administração Direta e Indireta, sujeita à hierarquia administrativa, com remuneração paga pelos cofres públicos. Essa pessoa física quando sujeita ao regime estatutário e ocupante de cargo público é denominada servidor estatutário ou funcionário público. No sentido amplo, conforme Di Pietro (1995, p. 433-434), os servidores públicos são todos os agentes públicos que se vinculam a administração pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico, de natureza profissional e empregatícia. Mediante o exposto, fica entendido que as atividades da Administração, seus poderes, atos e a gestão de seus bens se operacionalizam pelo trabalho dos servidores públicos, ou seja, pelas pessoas que mantêm vínculo de trabalho com a Administração, o chamado pessoal da administração. Cabe aos servidores primordialmente fazer a Administração funcionar. As modalidades dos servidores públicos, conforme Meirelles (2000), Mello (2008) e Di Pietro (1995), são cargo em comissão e cargo vitalício. O cargo em comissão, conforme Meirelles (2000),é aquele que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art.37, V). Todavia, pela EC 19, o preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Portanto, nessas hipóteses o provimento não será totalmente livre, como ocorre com os não servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior a nomeação. A lei ali referida será de cada entidade política, mas, especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar o principio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional, no sentido de uma parte dos cargos em comissão ser provida de forma totalmente livre e outra, parcialmente, diante das limitações e condições previstas nessa lei. A instituição de tais cargos é permanente, mas seus desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade da função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração. O STF entendeu constitucional norma de lei orgânica municipal vedando nomeação, para cargos de confiança, de cônjuges ou parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau, ou por adoção, do prefeito, vice, secretários e vereadores do Município, ressalvada a hipótese de já serem servidores públicos efetivos, conforme encontrado na ADI 1.521, DJU 17.03.2000, e RE 183.952, informativo 261. Para Mello (2008), os cargos de provimento em comissão, cujo provimento dispensa concurso público, inclusive, são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. Já para Di Pietro (1995), é o que se faz mediante nomeação para cargo público, independentemente de concurso em caráter transitório. Somente é possível com relação aos cargos que a lei declara de provimento em comissão. O provimento é, em regra, ato do Poder Executivo, conforme previsto no art.84, XXV) mas a atual Constituição estabeleceu algumas competências especiais distribuídas entre vários órgãos, como o Poder Executivo tem competência para nomear os seus próprios funcionários, conforme art. 84, XIV, da Constituição, e mais: os Ministros do STF e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o Presidente e dos Diretores do Banco Central, todos eles após a aprovação do Senado, conforme art. 84, XIV; os Ministros do Tribunal de Contas, sendo 1/3 de sua própria escolha, mediante aprovação do Senado, e 2/3 de escolha do Congresso Nacional, conforme art. 84, e art. 73, §2º; os magistrados não nomeados por concurso, conforme art. 84, XVI, e 94 e o Advogado-geral da União, conforme (art.84, XVI; os membros do Conselho da República indicados no art. 89, VII; aos Tribunais foi conferida competência para prover cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição e os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei, conforme art. 96, I, c e e; e o Ministério Público é competente para prover os cargos de seus respectivos membros e os dos serviços auxiliares, conforme art. 127, §2º. Quanto ao cargo vitalício, conforme Meirelles (2000), são os servidores investidos em caráter perpétuo no cargo. Os vitalícios não podem ser exonerados ex officio e somente perdem os respectivos cargos quando se exoneram a pedido ou forem punidos com a pena de demissão, ficando em disponibilidade com remuneração proporcional na hipótese de extinção. Para demissão do vitalício o único meio é o processo judicial, geralmente o penal, pois "a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo" é efeito da condenação, devendo "ser motivadamente declarado na sentença" em que incorre o infrator, "condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública", quando a pena aplicada for igual ou superior a um ano, ou quando for superior a quatro anos nos demais casos, conforme CP, art. 92, I, "a" e "b"; Lei 9.455, de 07.04.1997 – lei penal especial-, art. 1º, § 5º. No processo judicial, a Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme art. 5º, LV. Nada impede, porém, que, através de processo judicial diverso do penal, mas, como este, com contraditório e defesa ampla, se peça o reconhecimento da culpa do vitalício por fatos que, embora não consubstanciado crime definido em lei, constituam falta grave, ensejadora da penalidade máxima. Na primeira hipótese a perda de do cargo é efeito da aplicação da pena principal pelo Judiciário, enquanto na segunda a Justiça faculta à Administração a aplicação da pena demissória, reconhecendo a materialidade e a autoria do fato. Pode ocorrer, ainda, a perda da função pública com pena resultante de condenação judicial civil por improbidade administrativa, nos termos do art. 12, I,II e II, da Lei 8.429/92, que só será efetivada com trânsito em julgado da sentença condenatória, como determina o seu art. 20. Para Mello (2008), os cargos de provimento vitalício são, tal como os efeitos, predispostos à retenção dos ocupantes, mas sua vocação para retê-los é ainda maior. Os que neles hajam sido propostos, uma vez vitaliciados, só podem ser desligados mediante processo judicial. Tal vitaliciamento dar-se-á após dois anos de exercício em cargo da Magistratura, conforme art. 95,I, a que se haja acedido por concurso ou imediatamente em seguida à posse bis casos constitucionalmente previstos de nomeação direta para Magistrado de Tribunal ou para cargo de Ministro do Tribunal de Contas. São cargos vitalícios unicamente os de Magistrado (art. 95, I), os de Ministro (ou Conselheiro, que é sua designação nas esferas distrital, estaduais e municipais) do Tribunal de Contas, conforme art. 73, § 3º, e de Membro do Ministério Público, cujo vitaliciamento também se dá após dois anos de exercício, conforme art. 128, § 5º, I, "a". Para Di Pietro (1995), é o que se faz em cargo público, mediante nomeação, assegurando ao funcionário o direito à permanência no cargo, do qual só pode ser destituído por sentença judicial transitada em julgado. Somente é possível com relação a cargos que a Constituição federal define de provimento vitalício, uma vez que a vitaliciedade constitui exceção a regra geral da estabilidade, definida no artigo 41. A lei ordinária não pode ampliar os cargos dessa natureza. Na Constituição de 1988, são vitalícios os cargos dos membros da Magistratura, conforme art. 95, I, do Tribunal de Contas, conforme art. 73, §3º, e do Ministério Público, conforme art. 128, § 5º, a. Tanto a estabilidade como a vitaliciedade não impedem a aposentadoria compulsória do funcionário que tenha completado a idade limite. Com relação à vitaliciedade, houve pretensões desse tipo perante o Poder Judiciário, por parte de titulares de ofícios de Justiça aos quais a Constituição de 1946 outorgou essa garantia; argumentava-se que vitaliciedade significa perpetuidade; no entanto, esse entendimento não foi acolhido pelo STF, que, pela Súmula nº 36, deixou expresso que "servidor vitalício esta sujeito a aposentadoria compulsória, em razão da idade". Enquanto o provimento efetivo se dá sempre por concurso público, o vitalício nem sempre depende dessa formalidade. Na Magistratura, de primeiro grau, essa exigência consta do artigo 93, I, da Constituição; nos Tribunais, o concurso se faz por promoção dos juízes de carreira ou por nomeação, sem concurso, pelo Chefe do Poder Executivo, conforme art. 84, XIV e XVI, da Constituição Federal. Nesse último caso, a vitaliciedade é adquirida independentemente de estágio probatório; este só existe para juízes de carreira, nomeados por concurso, hipótese em que a perda do cargo, nesse período, exige deliberações do tribunal que o juiz estiver vinculado, conforme art. 95, I, da CF/88. Quando aos particulares em colaboração com o poder público, estes s são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, com ou sem remuneração, voluntária ou compulsoriamente (por requisição), podendo fazê-lo por delegação do poder público, como empregados de empresas concessionárias e permissionárias de obras e serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, os diretores de faculdades e escolas particulares reconhecidas, que realizam atividades que lhes foram delegadas em nome próprio, por sua conta e risco, segundo as normas impostas pelo Poder Público e sob sua permanente supervisão e fiscalização. mediante requisição, nomeação ou designação, quando há divergências doutrinárias, pois há quem os reconheça como agentes públicos por exercerem um múnus público e aqueles que os consideram cidadãos que prestam serviços relevantes sem vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração, não incluindo-os em nenhuma categoria, são eles os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, os mesários e os apuradores em eleições, os jurados; e como gestores de negócio, que, espontaneamente, assumem determinada função pública em momento de emergência, como epidemia, incêndio, enchente etc. Vê-se, portanto, que as bases normativas sobre servidores públicos encontram-se na Constituição Federal. A matéria relativa a servidores foi alterada pela Emenda Constitucional 19, de 05.06.1998. No título dedicado à Administração Pública, a primeira sessão, arts. 37 e 38 e segunda - servidores públicos civis – arts.39 a 41, contêm preceitos sobre servidores civis; o art.42 e abriga normas sobre servidores militares dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios. Os arts. 17 a 19 do ADCT igualmente trazem regras sobre servidores civis. As normas constitucionais sobre servidores e outras vêm englobadas nos chamados Estatutos, ou seja, leis que reúnem os preceitos fundamentais na matéria para cada âmbito administrativo, aplicáveis a boa parte dos servidores." Os servidores públicos são regidos por bases normativas que vão desde as previsões constitucionais que foram alteradas pela Emenda Constitucional 19/98 e nos arts. 17 a 19 do ADCT. Segundo Mello (2008), os servidores públicos possuem direitos e deveres. Os direitos estão previstos na Lei 8112/90 para os servidores públicos federais. Já os municipais e estaduais seguem leis específicas dos entes federados, mas não há grandes diferenças com o Estatuto do Servidor Público Federal. Esses direitos são de ordem pecuniária, compreendendo subsídios, vencimentos e vantagens pecuniárias como indenizações, gratificações, adicionais e benefícios; ausência ao serviço, como férias, licenças e afastamentos; e aposentadoria com regime próprio de previdência social. Além disso, estendem-se os direitos e vantagens para os dependentes dos servidores com os benefícios previdenciários concedidos aos dependentes, como pensão, auxílio-funeral e auxílio reclusão. Já os deveres, conforme Mello (2008), abrangem os deveres previstos na Lei 8112/90, compreendendo o dever de lealdade para com o ente estatal e o usuário do serviço público, o dever de obediência para acatar as ordens superiores e a lei e o dever de conduta ética pautada na honestidade, moralidade, decoro, zelo, eficiência e eficácia. A responsabilidade do servidor público: As responsabilidades do servidor público estão identificadas nas esferas administrativa, civil e penal, sendo que elas são independentes entre si, ou seja, o servidor público, por um mesmo ato, dependendo da natureza do ato, poderá ter de responder simultaneamente civil, penal e administrativamente, sendo, ainda, que na dependência do julgamento processual, vindo a sofrer sacões civis, penais e administrativas, podendo cumular-se por força do art. 125 da Lei 8.112/90. Assim, por serem independentes entre si, as responsabilidades poderão via de regra tramitar por instancias de apurações independentes. Daí, estas responsabilidades, conforme previsto no art. 121 da Lei 8.112/90, só surgirão pela prática irregular durante o exercício de suas atribuições. E conforme o art. 124 da citada lei, ele poderá independentemente da esfera administrativa, ser processado penal e civilmente por ato ilícito praticado fora do desempenho de sua função pública. A responsabilidade administrativa, conforme recolhido de Meirelles (1997), Mello (1991), Gasparin (2001), Granjeiro (2006), Marinela (2006) e Di Pietro (1995), ocorre quando o servidor público viola a norma interna administrativa, praticando ilícito comissivo ou omissivo no desempenho do seu cargo ou função, previsto no art. 124 da Lei 8.112/90. Desta forma, o servidor público deve obediência que se encontram disciplinadas e previstas nas normas administrativas, leis, decretos e provimentos regulares, previsto em vários artigos do diploma legal anteriormente citado. A sua apuração é efetuada por meio de processo administrativo, assegurando ao servidor publico, em conformidade com o inciso LV do art. 5º da Carta Magna e do art. 153 da Lei 8.112/90, a ampla defesa e o contraditório. Constatado o ato ilícito, o mesmo estará sujeito às sanções administrativas adequadas ao caso especifico, podendo sofrer, conforme previsto no art. 127 da citada lei, advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou de função. Em suma, a responsabilidade administrativa resulta da violação pelo servidor de normas internas da Administração ou normas legais que gerem ilícito administrativo, dando ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, observadas as regras do devido processo legal. Para Mello (2008), nos arts. 37 e 41 da Constituição Federal estão relacionadas as pessoas físicas que se ligam, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços. Desta forma estão definidas como todos aqueles que matem com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência. Estas estão dispostas para execução dos serviços e obras que estão a seu cargo, a União os Estados Membros, o Distrito Federal e os Municípios e suas respectivas autarquias, fundações públicas e privadas, a sociedade de economia mista e autarquias, e empresa publica que necessitam de recursos humanos e materiais, ingredientes indispensáveis à realização de qualquer tarefa. Essas pessoas são os agentes públicos e são definidos como todas as pessoas físicas que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade. Para caracterizar o agente público, são necessários os requisitos da investidura em função pública e a natureza pública da função. A responsabilidade penal, conforme Meirelles (1997), Mello (1991), Gasparin (2001), Granjeiro (2006), Marinela (2006) e Di Pietro (1995), é apurada em juizado criminal, em atendimento ao previsto no art. 123 da Lei 8112/90, resultante da conduta infratora qualificada com abrangência nos crimes e contravenções funcionais, previstos em leis federais, previsto no inciso I, art. 22 da Constituição Federal, nos artigos 312 a 316 do Có4444digo Penal e outras leis federais, tais como concussão, peculato, prevaricação, corrupção passiva, entre outros. As sanções previstas são privativa de liberdade, com reclusão ou detenção, restritiva de direitos com perda de bens e valores, prestação pecuniária e serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Em suma, a responsabilidade penal é aquela que resulta do cometimento do crime funcional, definido em lei federal. A maioria dos crimes está definida nos artigos 312 a 327 do Código Penal, nada impedindo que outra lei federal preveja novos tipos penais, como, aliás, ocorre com a Lei 4898/65 que prescreve o crime funcional de abuso de poder ou de autoridade e por se tratar de matéria de competência exclusiva da União Federal para legislar, conforme previsto no art. 22, inc. I da CF/88, os Estados e os Municípios devem adotá-las. A responsabilidade civil do servidor público, conforme Mello (2008), Carlin (2007), Andrade (2008) e Marinela e Bolzan (2008), decorre da responsabilidade extracontratual do Estado, sendo assegurado à Administração Pública a ação regressiva contra o agente responsável pela culpa ou dolo do dano quando este não concordar em indenizar na via administrativa, quando resultar prejuízo ao erário ou a terceiros, quando decorre de ato omissivo, comissivo, doloso ou culposo pelo servidor, quando é passivo de sanção civil por indenização de ressarcimento de prejuízos causados e indenizações ao erário. Tendo, portanto, a idéia de que a responsabilidade civil, conforme Di Pietro (1995, p. 453) é a obrigação imposta a alguém para reparar um dano que é chamado de ilícito civil causado a outrem, entendendo-se que a responsabilidade objetiva é da Administração por causa do risco administrativo, e subjetiva ou com culpa para o servidor público. Por esta razão, o servidor público será obrigado a reparar o dano causado a terceiro ou à administração pública pela conduta culposa ou dolosa praticada de forma comissiva ou omissiva, sendo, por isso, uma responsabilidade subjetiva, ao contrário da responsabilidade da administração que é objetiva, conforme visto anteriormente. Isto quer dizer que, conforme previsto no caput do art. 122 da Lei 8112/90, o servidor público responderá civilmente sempre que causar por meio de culpa ou dolo qualquer ato comissivo ou omissivo prejuízo a terceiros ou ao erário público. Este servidor terá amplos meios de defesa, com base no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal. A responsabilidade civil objetiva, conforme Oliveira (2009), é vista como: [...] é o tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de direito público, que chamaremos de Estado, e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, segundo a imposição do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal. Nesse tipo de responsabilidade civil, não importa saber se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano. Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o causador exclusivo do dano. Resumindo, podemos dizer que a responsabilidade civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público é subjetiva. A partir disso, encontra-se que a responsabilidade civil do servidor público, segundo Di Pietro (1995, p. 386), é de ordem patrimonial e decorre do artigo 159 do Código Civil que consagra a regra, aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dana a outrem é obrigado a repará-lo. Mediante todo exposto, observa-se que a responsabilidade civil do servidor público é a obrigação imposta para reparar o dano causado a terceiros e à Administração Pública por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.

CONCLUSÃO - Tendo por objetivo tratar analiticamente acerca da responsabilidade civil do servidor público, o presente estudo foi elaborado com base na doutrina, sendo desenvolvido a partir do questionamento da responsabilidade, sua conseqüência no instituto da responsabilidade civil, sua tipologia, modalidade e previsão, até destacar a do servidor publico. Objetivando, pois, analisar a responsabilidade dos servidores públicos, levantando as previsões legais, preceitos conceituais e doutrinários da responsabilidade civil, propôs tratar, pois, da questão em razão do constante envolvimento de servidores públicos em escândalos e malversação do erário público, noticiado de forma constante pela imprensa e constatado a olhos vivos por todos os cidadãos brasileiros. Observa-se que a questão dos escândalos e corrupções se devem ao descumprimento das normas e regras constitucionais, onde há inobservância pelos servidores, agentes e promotores do serviço público dos ditames constitucionais previsto para a Administração Pública. A questão ética e os demais princípios da Administração Pública, parecem ser ignorados constantes pelo Estado, em todas as suas esferas de Poder e de atuação, cabendo a exigência da responsabilidade civil, penal e administrativa, para que, atendendo os requisitos legais, possa haver um Estado que atenda aos anseios e desejos da população brasileira. Por consideração final, está previsto constitucionalmente que os servidores públicos possuem deveres e direitos que devem obedecer aos princípios básicos e essenciais da Administração Pública, seja ele da administração direta, indireta, autarquias ou concessionárias e agentes públicos e privados no desenvolvimento das atividades públicas. Estas atividades compreendem a extensão do Estado que é constituído pelo povo, pelo território e pelo governo soberano, elementos estes originários e indissociáveis, organizado jurídica e administrativamente para atendimento dos anseios e desejos de todo o cidadão e sociedade. O servidor público por ser um profissional que desenvolve sua atividade laboral prestando serviço para a coletividade, precisa ser e estar revestido de responsabilidade e ética no desenvolvimento de suas atividades profissionais, esta sendo pautada na qualidade, no atendimento isonômico, no zelo do patrimônio público, no favorecimento do coletivo em detrimento do particular, sempre visando, assim, o bem-estar social. Por esta razão o servidor público precisa atuar contribuindo para o desenvolvimento das atividades de forma eficiente e eficaz, pautada no principio ético, no atendimento isonômico independente de raça, crença, cor, economia e sexo, promovendo a justiça social na dignidade humana e favorecendo o exercício da cidadania. Ao ser revestido na função e cargo de servidor público, este deve seguir os mandamentos constitucionais, observando atentamente seus direitos e deveres no cumprimento das regras da Administração Pública, revestido do sentimento ético de cumprir seu papel com zelo e honestidade, amparado nos valores morais da conduta e da responsabilidade de assumir o cumprimento e as conseqüências de todos os atos previstos no desempenho de sua função e cargo, dentro do previsto na boa-fé, na discrição, na sensatez, na firmeza de caráter, combatendo, assim, a extorsão, a corrupção, a ineficiência e a desqualificação dos serviços públicos, uma vez que estes serviços precisam atender os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência. Conclusivamente, a responsabilidade civil do Estado atua no sentido de que nem o Estado, nem o servidor público devem lesar o cidadão, ou praticar atos de interesse particular em detrimento do coletivo. Isso está assentado nas previsões constitucionais da responsabilidade civil, quando todo aquele que causar danos ou prejuízo a outrem, terá indubitavelmente o dever de reparar o dano e indenizar. Por fim, fica evidenciado que a responsabilidade do servidor publico é decorrente da responsabilidade extracontratual do Estado, onde caberá a garantia ao próprio Estado de agir regressivamente contra o agente praticante do dano ou delito, com dolo ou culpa. Tendo um ilícito que resultar em prejuízo ou danos a terceiros ou ao erário, por atuação comissiva ou omissiva e culposa ou dolosa do servidor público, este terá a obrigação passiva de sanção civil no ressarcimento indenizatório dos prejuízos causados a terceiros e ao erário público. Verifica-se, com isso, que a responsabilidade objetiva é da Administração Pública. E, por conseqüência, a responsabilidade subjetiva é do servidor publico.Veja mais aqui, aqui e aqui.

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