domingo, janeiro 25, 2009

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS



CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – O presente estudo se desenvolveu sob a temática “Cláusulas exorbitantes no Contrato Administrativo”, considerando o art. 58 da Lei nº 8.666/93 que elenca as prerrogativas da Administração Pública em relação aos contratos administrativos e diante delas, caracterizando a marcante e diferenciadora capacidade das cláusulas exorbitantes entre os contratos privados e os contratos administrativos, na existência, pois, de uma posição privilegiada em relação ao contratado. Há que se considerar que tal superioridade concedida à Administração Pública se dar pelo fato desta se encontrar amparada pelos princípios do interesse público e coletivo, em contrapartida a interesses particulares, razão pela qual se justifica o presente estudo, dado à relevância do tema se deve pelo fato das cláusulas exorbitantes serem aplicadas no sentido de salvaguardar o interesse público, nunca em detrimento do administrado. Daí a escolha temática, corroborada pela importância que há, no Estado Democrático de Direito, o estabelecimento e aplicação das cláusulas exorbitantes. Desta forma, realiza-se o presente trabalho tendo em vista a importância do tema na contribuição que tal temática suscita em benefício da sociedade, notadamente na defesa dos interesses do bem comum.
O CONTRATO  - Efetuando as primeiras pesquisas do presente trabalho constatou-se, conforme França (1977, p. 137), que desde o direito romano que se dá particular importância ao contrato, atravessando os séculos e chegando até hoje. E, ainda sob a idéia do autor, toda evolução do sistema contratual romano se deve considerar para as modernas figuras contratuais, principalmente pela distinção entre convenção, pacto e contrato. A convenção, por exemplo, adquire um idéia de geral, concernente a todo consentimento dado por aqueles que têm interesses recíprocos, seja para contratar, seja para transigir. Por sua vez a palavra pacto, conforme França (1977), é originário de pacção que é o consentimento entre duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. Já o contrato, assegura o autor mencionado, trata-se da convenção a que o jus civile atribui forma e reconhece uma ação sancionadora. Assim sendo, no direito moderno França (1977), o contrato assume a idéia de uma convenção pela qual as duas partes reciprocamente, ou somente uma das duas, prometem e se obrigam perante a outra, a dar, fazer, ou não fazer, alguma coisa. Isto quer dizer que haverá contrato quando duas ou mais pessoas convencionarem entre si alguma obrigação, ou obrigações recíprocas, a que correspondem direitos creditórios, ou a modificação de tais obrigações. Desta forma, França (1977), propõe que o contrato é o ato jurídico por força do qual duas ou mais pessoas convencionam entre si a constituição, modificação, ou extinção de um vínculo jurídico de natureza patrimonial. Seguindo e aprofundando a presente pesquisa, encontra-se o conceito dado por Mello (2005, p. 231), que observa: [...] tradicionalmente entende-se por contrato a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avenca. Daí se dizer que o contrato é uma forma de composição pacífica de interesses e que faz lei entre as partes. Neste sentido, observa-se que, segundo o autor, os traços fulcrais do contrato residem na consensualidade para a formação do vínculo e na autoridade de seus termos, os quais se impõem igualmente entre as partes. Assim sendo, passa-se a entender que em conformidade com os autores mencionados, o contrato é todo acordo de vontades firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. E que, em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Daí compreender-se que como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente. Já como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. Numa observação feita por Meirelles (2002), todo contrato, seja ele privado ou público, é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes e o da observância do pactuado. O primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram, o segundo obriga-se a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram recíprocamente. Para melhor entendimento e levando-se em conta a teoria dos negócios jurídicos, é tradicional, conforme França (1977), a distinção entre os atos unilaterais e bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidência de dois ou mais consentimentos. Assim sendo, entende-se que os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negócio jurídico. E a diferença específica, entre ambos, consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes. Portanto, para defini-lo, dentro da sistemática do Código Civil basta acrescentar ao conceito de ato jurídico, proporcionado pelo art. 185, bem como os arts. 104/114 alusivos ao negócio jurídico. Por conseguinte, cada vez que a formação do negócio jurídico depender da conjunção de duas vontades encontra-se na presença de um contrato. Pois contrato é o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos.
A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO - Observa-se no art. 421 do Código Civil vigente que “A liberdade de contratar será exercia em razão e nos limites da função social do contrato”. Mediante isso, o contrato exerce uma função e apresenta um conceito constante: o de ser o centro da vida dos negócios. O que quer dizer, conforme França (1977), que o contrato é o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes, defluindo da vontade das partes e tornando-se o veículo da circulação da riqueza e, por conseguinte, só se pode concebê-lo, como instituição pura de direito privado, em regimes que admitem a propriedade individual. Na observação de Carvalho Filho (2000, p. 97), uma vez ultimado, o contrato liga as partes concordantes, estabelecendo um vínculo obrigacional entre elas e que algumas legislações vão a ponto de afirmar que as convenções legalmente firmadas transformam-se em lei entre as partes. Tal vínculo se impõe aos contratantes, que, em tese, só o podem desatar pela concordância de todos os interessados. Isto porque o contrato se aperfeiçoa pela coincidência de duas ou mais manifestações unilaterais da vontade. Se estas se externarem livre e conscientemente, se foram obedecidas às prescrições legais, a lei as faz obrigatórias, impondo a reparação das perdas e danos para a hipótese de inadimplemento. Sendo pois o contrato um ato jurídico bilateral, conforme Gomes (1995, p. 72), ao se examinar a teoria do ato jurídico observa-se que os elementos constitutivos e seus pressupostos de validade, por ser o contrato um ato jurídico bilateral, há que se adicionar àquela explicação as peculiaridades de tal espécie de negócio. Assim, os elementos constitutivos do ato jurídicos são, pois, a vontade manifestada através da declaração; a idoneidade do objeto; e a forma, quando da substância do ato. Verifica-se também, constituírem seus pressupostos de validade: a capacidade das partes e sua legitimação para o negócio; a licitude do objeto; e a obediência à forma, quando prescrita em lei. Aí, o fator novo, elementar ao conceito de contrato, é a coincidência de vontades, ou seja, o acordo entre dois ou mais participantes da convenção. E o que se revela básico é a pluralidade de partes. Gomes (1995, p. 76) observa que, mesmo no chamado contrato consigo mesmo, embora apareça um só declarante, existem duas partes, uma em face da outra, e há o encontro e coincidência das manifestações volitivas.
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL - A partir de uma observação dos estudos realizados nas obras de Gomes (1995), França (1977), Rodrigues (2000) e Wald (1995), encontra-se, pois, a existência de três princípios básicos que constituíram o alicerce da teoria contratual, quais sejam: o princípio da autonomia da vontade, apenas limitado pela supremacia da ordem pública; o princípio da relatividade das convenções; e o princípio da força vinculante do contrato, ou da obrigatoriedade das convenções. Conforme Rodrigues (2000), o princípio da autonomia da vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, através da manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei empresta validade. Há que considerar, conforme o autor mencionado, que o principio da autonomia da vontade se desdobra em dois outros, a saber: o princípio da liberdade de contratar ou não contratar; e princípio da liberdade de contratar aquilo que entender. Por conseguinte, de acordo com o princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só o fazendo se assim lhe aprouver. E ainda: qualquer pessoa capaz pode recorrer a qualquer procedimento lícito para alcançar um efeito jurídico almejado. Todavia, essa liberdade concedida ao indivíduo, de contratar o que entender encontrou sempre limitação na idéia de ordem pública, pois, cada vez que o interesse individual colide com o da sociedade, é o desta última que deve prevalecer. Mediante isso, apreende-se que, em conformidade com o pensamento de Rodrigues (2000), que o princípio da autonomia da vontade esbarra sempre na limitação criada por lei de ordem pública. Esbarra, igualmente, na noção de bons costumes, ou seja, naquelas regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e que constituem o substrato ideológico inspirador do sistema jurídico. Neste sentido, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem, por conseguinte, barreiras limitadoras da liberdade individual em matéria de contrato. Já o segundo princípio, ou seja, o da relatividade das convenções, conforme Arnoldo Wald (1995), contém a idéia de que os efeitos do contrato só se manifesta entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. O que, considera o fato de que, como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer. Por fim, o princípio da força vinculante das convenções, conforme Wald (1995), consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda. Isto quer dizer que o princípio da obrigatoriedade das convenções encontra um limite na regra de que a obrigação se extingue, se vier a se impossibilitar por força maior ou caso fortuito. Mas, dentro da concepção clássica, esta é a única limitação à norma da obrigatoriedade do contrato. Há que considerar no presente estudo que, resultado das observações feitas nos autores pesquisados até então, tanto o princípio da autonomia da vontade como o da obrigatoriedade das convenções perderam uma parte de seu prestígio, em face de anseios e preocupações novas, nem sempre atendidos no apogeu do regime capitalista. Com efeito, o princípio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em pé de igualdade, e que, portanto, são livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas, isso nem sempre é verdadeiro. Pois a igualdade que reina no contrato é puramente teórica e via de regra, enquanto o contratante mais fraco no mais das vezes não pode fugir à necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensível vantagem no negócio, pois é ele quem dita as condições do ajuste. Já os princípios sociais dos contratos sob a vigência do Novo Código Civil, encontram-se nomeados como princípio da função social do contrato; princípio da boa-fé objetiva; e princípio da equivalência material do contrato. Conforme Gasparini (2000), os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o conteúdo do contrato), o princípio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e atribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu conteúdo. Assim sendo, há que se considerar que o princípio da função social do contrato está, conforme Pereira Júnior (2003, p. 121), que o contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. E, com isso, o autor menciona que o art. 170 da Constituição brasileira estabelece que toda a atividade econômica – e o contrato é o instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social. Assim, o princípio da função social do contrato harmoniza-se com a modificação substancial relativa à regra básica de interpretação dos negócios jurídicos introduzida pelo art. 112 do novo Código Civil, que abandonou a investigação da intenção subjetiva dos figurantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível, ainda que contrarie aquela. Já o princípio da equivalência material, conforme Pereira Júnior (2003), é o princípio clássico pacta sunt servanda que passou a ser entendido, no sentido de que, o contrato obriga as partes contratantes, nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas. Isto quer dizer que o princípio da equivalência material rompe a barreira de contenção da igualdade jurídica e formal, que caracterizou a concepção liberal do contrato e que princípio da equivalência material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. Quer dizer que, conforme Pereira Júnior (2003), o aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão. Essa presunção é absoluta, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. O aspecto objetivo, segundo Pereira Júnior (2003), considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes. O princípio da boa fé objetiva nos contratos em geral, conforme Gaspar (1994) é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento. Isto quer dizer que a boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa preconstituída. Ou seja, o princípio da boa-fé volta-se em grande medida ao dever de informar do fornecedor. Em suma, em se tratando de boa-fé, os comportamentos formadores ou resultantes de outros não podem ser cindidos.
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS - Considerando quanto à natureza, em conformidade com Wald (1995), os contratos podem ser unilaterais e bilaterais; onerosos e gratuitos; comutativos e aleatórios; e causais e abstratos. Neste sentido, os contratos unilaterais e bilaterais considerando a classificação dos atos jurídicos, distinguindo negócios unilaterais dos bilaterais. Ou seja, conforme o autor mencionado, os primeiros se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, como ocorre com o testamento, enquanto os segundos dependem da conjunção da vontade de duas ou mais pessoas, para se completarem, como se dá na hipótese dos contratos. Portanto, aqui se tem em vista o momento da formação do ato jurídico. Assim sendo, em se tratando de contratos bilaterais ou unilaterais, considera-se o fato de o acordo de vontades entre as partes criar, ou não, obrigações recíprocas entre elas. Se a convenção faz surgir obrigações recíprocas entre os contratantes, diz-se bilateral o contrato. Se produz apenas obrigações de um dos contratantes para com o outro, chama-se unilateral. Com relação aos contratos bilaterais, Gomes (1995) considera que o que há de peculiar nessa espécie de contratos é que a obrigação de um contratante encontra sua razão de ser na obrigação do outro. Os escritores causalistas afirmam mesmo que a prestação de uma das partes tem por causa a prestação da outra. Isto quer dizer, por exemplo, que, quando o comprador se dispõe a pagar o preço, seu comportamento se inspira na intenção de atingir um fim jurídico determinado, ou seja, o de obter a execução da coisa. E vice-versa. Portanto nos contratos bilaterais existe um elo a prender as obrigações dos contratantes, as quais só se justificam como causa recíproca uma da outra. O cumprimento da prestação de uma das partes, sem co-respectivo cumprimento da prestação cabente à outra, instalaria um desequilíbrio no contrato, que se chocaria com a idéia de justiça. Há ainda que, segundo Gomes (1995) observar a "exceptio non adim pleti contractus", ou seja, se nos contratos bilaterais as prestações são recíprocas e nada se estipulou quanto as instante de seu cumprimento, há que se entender serem devidas simultaneamente. De modo que nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigação cabente à outra, sem que tenha cumprido a sua. Para Gomes (1995) a distinção entre estas duas espécies de contrato é de enorme relevância, porque variam os efeitos do ato conforme o ajuste seja unilateral ou bilateral. Assim, a exceção do contrato não-cumprido, é peculiar às convenções sinalagmáticas; também, a clausula resolutiva tácita é inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral, pois, como naquele, as prestações são recíprocas; o inadimplemento por parte de um contraente confere ao outro a prerrogativa de promover a resolução do negócio; finalmente, conforme seja unilateral ou bilateral o contrato, variará por sua vez a solução da lei quanto aos riscos advindos da força maior ou caso fortuita. Já considerando a maneira como os contratos se aperfeiçoam, conforme Wald (1995) distinguem-se os contratos em consensuais e reais. Os consensuais são aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento; assim, por exemplo, a compra e venda de bens imóveis, ou o contrato de transporte. E os reais são aqueles ajustes que dependem, para seu aperfeiçoamento, da entrega da coisa, feita por um contratante ao outro. São contratos reais o comodato, o mútuo, o depósito, o penhor, a anticrese e as arras. Também se considerar-se à tradicional divisão, tendo em vista o fato de a lei lhes atribuir, ou não, um nome e lhes sistematizar as regras, pode-se separar os contratos em nominados e inominados. Para Wald (1995) os contratos nominados ou típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e submete a regras que pormenoriza. O Código Civil brasileiro cuida de dezesseis contratos típicos, a saber: compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo, mandato, gestão de negócio, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta e fiança. Já os inominados ou atípicos são os contratos que a lei não disciplina expressamente, mas que são permitidos, se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana, impostos pela necessidade do comércio jurídico. Também considerando uns em relação aos outros, os contratos se classificam em principais e acessórios. Para Wald (1995) o contrato principal é aquele cuja existência independe da existência de qualquer outro. Enquanto que o contrato acessório é aquele que existe em função do principal e surge para lhe garantir a execução. Tendo em vista o tempo em que devem ser executados, separam-se em contratos de execução instantânea e contratos de execução diferida no futuro. Os primeiros são os que se cumprem pela execução efetuada por ambas as partes num só momento, como ocorre com a compra e venda a vista, com a permuta, dentre outras. Os segundos são aqueles em que, uma das partes (ou ambas), deve cumprir sua obrigação em tempo futuro. Quanto ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo do contrato preliminar. O definitivo tem por objeto, criar vários tipos de obrigações para os contraentes. Assim, a compra e venda impõem ao vendedor o mister de entregar a coisa e, ao comprador, o de entregar o preço. Já o preliminar é uma espécie de convenção, cujo objeto é sempre o mesmo, ou seja, a realização de um contrato definitivo. Com efeito, o contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivação de um contrato definitivo. E, finalmente, quando se tem em vista a maneira como são formados, cumpre separar os contratos paritários dos contratos de adesão. O contrato de adesão, é aquele em que todas as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. Este último contraente aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro. Já o contrato paritário é aquele em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos do negócio. É a chamada fase de puntuação, onde as divergências são eliminadas através da transigência dos contraentes. Para Gomes (1995) os contratos podem ser onerosos e gratuitos, distinguindo por oneroso aquele contrato quando uma das partes sofre um sacrifício patrimonial, ao qual corresponde uma vantagem que pleiteia; assim, por exemplo, na troca, um dos permutantes oferece uma coisa, para obter outra; na locação, o inquilino paga o preço, para obter o uso pacífico da coisa; no segundo, o segurado paga o prêmio, para se garantir contra os riscos futuros etc. No contrato oneroso, o sacrifício feito e a vantagem almejada estão em relação de equivalência, equivalência esta de caráter subjetivo. Já o contrato gratuito, na visão de Gomes (1995), ocorre quando somente uma das partes sofre um sacrifício patrimonial, enquanto a outra apenas obtém um benefício. E embora os contratos a título gratuito em geral sejam unilaterais, a classificação, ora em análise, não se confunde com a exposta anteriormente. Contratos unilaterais existem que são a título oneroso, como ocorre na hipótese do mútuo feneratício. Uma outra distinção encontrada em Carvalho Filho (2000) está nos contratos comutativos e aleatórios que se encontram dentro da categoria dos contratos bilaterais e onerosos. O contrato comutativo é o contrato bilateral e oneroso, no qual a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Já o aleatório é aquele contrato bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes não pode antecipar o montante da prestação que receberá, em troca da que fornece. Ou melhor dizendo, na classificação dos contratos, os aleatórios se opõem aos comutativos. Entendendo os cumulativos como aqueles contratos em que não só as prestações apresentam uma relativa equivalência, como também as partes podem avaliar, desde logo, o montante das mesmas. As prestações são certas e determináveis, podendo qualquer dos contratantes antever o que receberá em troca da prestação que oferece. Assim os aleatórios são os contratos em que o montante da prestação de uma ou de ambas as partes não pode ser desde logo previsto, por depender de um risco futuro, capaz de provocar sua variação. Com efeito, o contrato aleatório pe aquele em que as prestações oferecem uma possibilidade de ganho ou de perda para qualquer das partes, por dependerem de um evento futuro e incerto que pode alterar o seu montante. O objeto do negócio está ligado à idéia de risco. Isto é, existe uma álea no negócio, podendo daí resultar um lucro ou uma perda para qualquer das partes. Já Rodrigues (2000) distingue os contratos casuais e abstratos, quando esta distinção em geral está associada às causas que as geraram e o devedor, quando acionado, pode ilidir o pedido, se provar a inexistência de causa do contrato, ou se demonstrar que ele se inspira em causa ilícita ou imoral. Em princípio, o credor deve provar a existência do contrato, seu conteúdo, bem como a obrigação do réu, a fim de conseguir sua condenação no pedido. De modo que através desse procedimento demonstra ele uma relação de causa e efeito entre sua pretensão e a obrigação de seu contendor. Porque, em os contratos são causais. Portanto, contrato abstrato é aquele que tira sua força da própria forma externa, independente de causa que o gerou. O exemplo típico do contrato formal e abstrato era a stipulatio, do Direito Romano, onde a mera circunstância de alguém proferir as palavras solenes da fórmula o vinculava de maneira absoluta. Enfim, a partir disso, vê-se que os contratos são pluripartes, quando mais de uma parte, formais, consensuais quando refletem um acordo de vontades, onerosos quando remunerados, comutativos quando ocorrem compensações recíprocas, e celebrados, em regra, intuito personae. Sem prejuízo, podem ser, ainda, personalíssimos, aqueles cujo objeto somente pode ser executado por pessoa determinada. Por isso, vê-se que no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.Essas peculiaridades é que caracterizam o contrato administrativo e o distinguem do contrato privado. E que, embora típica do Direito Privado, o instituto do contrato é utilizado pela Administração Pública na sua pureza originária, ou seja contratos privados realizados pela Administração, ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos, como contratos administrativos propriamente ditos. Daí porque a teoria geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados, cíveis e comerciais, como para os contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.  A partir disso, então, o presente estudo tratará dos contratos administrativos.
O CONTRATO ADMINISTRATIVO - Conforme visto anteriormente, no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes. Já no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução. Essas peculiaridades é que caracterizam o contrato administrativo e o distinguem do contrato privado. Nesta linha, para Di Pietro (2002, p. 239), há que se observar que: A expressão contratos da administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob o regime de direito público, seja sob o regime predominante de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração Pública, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico típico de direito público. Daí considerar conforme a autora mencionada que a Administração Pública contrata com terceiros, seja pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, visando satisfazer seus interesses. E que o contrato administrativo corresponde, pois, ao contrato firmado pela Administração, segundo normas de direito público, com o propósito de solver sua necessidade. Assim sendo vê-se que o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para consecução de objetos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração. Com isso, o contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Ë consensual porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste. Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui uma outra que lhe é própria, embora externa, qual seja a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes. É a participação da Administração, derrogando normas de direito privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do direito público, que tipifica o contrato administrativo. A administração pode realizar contratos sob normas predominantes, do direito privado, e frequentemente os realiza, em posição de igualdade com particular contratante, como pode fazê-lo com a supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública, como pressupostos do contrato, mas no primeiro caso, o ajuste será de natureza semi-pública (contrato administrativo atípico) e somente no segundo haverá contrato administrativo típico. Daí a necessária distinção entre contrato semi-público da Administração e contrato administrativo propriamente dito, como já o fez o Estatuto (art. 52, § 3º, a e b). Os contratos administrativos podem ser de colaboração e de atribuição. O contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; contratos de atribuição é o que a Administração confere determinadas vantagens ou certos diretos ao particular, tal como o uso particular do bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie o interesse público. Essa definição é fundamental para correta interpretação dos contratos administrativos. Na busca por suas peculiaridades, da característica essencial do contrato administrativo encontra-se consubstanciada na participação da administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do direito privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem genericamente as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. O contrato administrativo possui, ainda, a natureza de contrato de adesão, porquanto todas as cláusulas são impostas unilateralmente pela Administração, muito embora possa também ser firmado com predominância de normas de direito privado, hipóteses em que a desigualdade entre as partes sofre séria mitigação, denominando-se a relação estabelecida: semipública ou contrato administrativo atípico. Em outros casos, porém, o contrato é regido exclusivamente por normas de direito público, chamando-o de contrato administrativo propriamente dito. Pode ainda ser de colaboração, ou seja, ao particular não é deferida qualquer vantagem, mas a obrigação de executar algo em favor da Administração, que possui interesse prevalente na contratação; ou de atribuição, quando o interesse prevalente é o do particular, sendo-lhe deferida vantagem pessoal, como nas permissões de uso.
TIPOS E ESPÉCIES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – Segundo a doutrina moderna, conforme Medauar (2003, p. 121), há os seguintes tipos de contratos celebrados pela Administração, tais como os contratos administrativos clássicos, que são regidos por normas do Direito Administrativo, como ocorre no contrato de uma obra pública, de concessões ou de compras; os contratos regidos parcialmente pelo direito privado, também chamados semipúblicos, que são regidos parcialmente pelo direito privado, subsistindo questões reguladas pelo direito público, pois a presença da Administração na relação contratual torna difícil a aplicação plena do direito privado, inclusive é o que preceitua o artigo 62 da Lei 8.666/93, tendo como exemplos desse tipo de contrato são: locação, seguro, financiamento, entre outros; e as figuras contratuais recentes, que o regime jurídico é essencialmente público, mas diferente, em muitos pontos, do regime aplicado aos contratos administrativos tradicionais e que esses contratos são instrumentalizados por técnicas contratuais, decorrentes do consenso, acordo, cooperação, parceria entre Administração e particulares ou entre órgãos e entidades estatais, como o que ocorre nos consórcios e convênios, entre outros. As principais espécies de contratos administrativos são, conforme Figueiredo (2000, p. 244), contrato de obra pública, contrato de serviços, contratos de trabalhos artísticos, contrato de fornecimento contrato de concessão e contratos de gerenciamento. O contrato de Obra Pública, conforme a autora mencionada é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público. Qualquer desses casos configura obra pública que, em sentido administrativo, e a realização material a cargo da Administração ou de seus delegados. Ou seja, a obra pública pode ser classificada em quatro modalidades de empreendimento, a saber: equipamentos urbanos (ruas, praças, estádios, monumentos; calçamentos e canalizações; redes de energia elétrica e de comunicação; viadutos, túneis, metrôs e demais melhoramentos próprios da cidade); equipamento administrativo (instalações e aparelhamentos para o serviço administrativo em geral); empreendimentos de utilidade pública (ferrovias, rodovias, pontes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento, represas, usinas hidrelétricas ou atômicas e demais construções de interesse coletivo); edifícios públicos (sede de governo, repartições públicas, escolas, hospitais, presídios etc.). Para Fiegueiredo (2000) o contrato de obra pública admite três modalidades de regime de execução, a saber: empreitada, administração contratada e tarefa, as quais podem ser combinadas entre si, formando um contrato misto. Para os grandes e complexos empreendimentos tem-se adotado o contrato de gerenciamento. Já o contrato de serviço, para Figueiredo (2000), é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. O que distingue, pois, o serviço de obra é a predominância da atividade sobre o material empregado. A atividade operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde o trabalho braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do profissional mais especializado. Quanto ao contrato de Trabalho Artístico, para Figueiredo (2000), são aqueles que visam à realização de "obras de arte", em qualquer dos campos das chamadas "belas-artes" ou "artes-maiores", em contraposição às "artes-menores" ou "artes-aplicadas", ou, ainda, "artes utilitárias". O trabalho artístico é serviço profissional, embora possa ser realizado por simples diletantismo, e serviço técnico, porque pressupõe conhecimentos teóricos e práticos de quem o executa, havidos ou não através de cursos regulares de formação artística. No caso do Contrato de Fornecimento, conforme Figueiredo (2000), é o ajuste administrativo pelo qual a administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios, etc.), necessárias a realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços. (Estatuto, art. 5º, III; 13 e 14) Os contratos de fornecimento admitem três modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. Já o Contrato de Concessão, para Figueiredo (2000), é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública, ou lhe cede o uso de um bem público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. A modalidade de licitação cabível para os contratos de concessão (de uso, de serviço ou de obra pública) é a concorrência (Estatuto, art. 21, § 1º). Ou seja, o contrato de concessão de serviço público é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. Por fim, o Contrato de Gerenciamento, para Figueiredo (2000), é aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com respectivos equipamentos para sua implantação e operação. Nessa moderna modalidade contratual, todas as atividades necessárias à implantação do empreendimento são transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional habilitado) pela entidade ou órgão interessado, que apenas retém o poder de decisão sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condições ajustadas com seus elaboradores e executores. O gerenciamento é, pois, atividade técnicas de mediação entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora não executa materialmente o empreendimento, mas propicia a sua execução indicando os meios mais eficientes e econômicos para sua realização. Assim vê-se que o contrato de gerenciamento objetiva a realização de uma obra de engenharia na sua expressão global. Isto não significa que o gerenciador deva executar diretamente todos os elementos e serviços do empreendimento.
CARACTERISTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - Conforme observado em Meirelles (2002), Mello (2003), e di Pietro (2002), as características encontradas no contrato administrativo são, assim, de bilateralidade, porque é um acordo de vontades que prevê obrigações e direitos de ambas as partes; é oneroso, porque sempre remunerado; de formalidade, expressando-se sempre por escrito; é comutativo com deveres recíprocos; de personalismo (realizado intuitu personae), não podendo o particular deixar de atende-lo pessoalmente, estando impedido de transferi-lo para ser executado por terceiros, a não ser com a anuência da Administração (com exceção das concessões de serviços públicos, que podem ser transferidas); e é precedido de licitação ou de sua dispensa ou de sua inexigibilidade. A partir disso, observa-se como fundamental elencar as cláusulas obrigatórias dos contratos administrativos, observando-se que, como qualquer contrato, possui tais cláusulas que fixam o objeto do acordo e estabelecem as condições imprescindíveis para a sua execução. Tais cláusulas são obrigatórias, também chamadas "necessárias" ou "essenciais", em todos os contratos administrativos, porquanto, sem elas, ocorreria a nulidade contratual. E, além dessas, os contratos administrativos são complementares com as chamadas "cláusulas acessórias" (ou "secundárias") que possuem a função de complementar e esclarecer as vontades das partes. Há que se observar que as cláusulas obrigatórias, indicadas no art. 55 da Lei nº 8.666/93, são as que estabelecem: o objetivo do contrato e seus elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento, os critérios, data base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; os prazos dos contratuais; o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação funcional programática e da categoria econômica; as garantias oferecidas para assegurar a execução do contrato, quando exigíveis; os direitos e responsabilidade das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; as situações passíveis de rescisão do contrato; o reconhecimento dos direitos da Administração no caso de rescisão administrativa, prevista no art. 77 da Lei nº 8.666/93; as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para a conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor (adjudicatário); a legislação aplicável à execução do controle e, especialmente aos casos omissos; a obrigação do contrato manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação ou no termo que a dispensou ou a inexigiu; e a que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, inclusive nos casos de contratos com pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no estrangeiro. Com isso, passa-se o presente estudo para o tratamento das normas regedoras e as cláusulas dos contratos administrativos.
NORMAS REGEDORAS E CLÁUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - Procedimento legal: Em conformidade com o que fica explicitado por di Pietro (2002), a lei estabelece determinados procedimentos obrigatório para celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentos e licitação. O art. 37, XXI da Constituição Federal exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienação e o artigo 175, para a conceição de serviços públicos. E, conforme di Pietro (2002), a mesma exigência é feita por leis ordinárias, dentre as quais a Lei 8666/93, bem como a aplicação das regras de hermenêutica comum à interpretação dos contratos administrativos e que o objeto da contratação é, sempre e sempre, o atendimento do interesse público. Assim sendo, as cláusulas dos contratos de direito público equivalem a atos administrativos, gozando, portanto, da presunção de legitimidade, só elidível por prova bastante contraria. Até o advento do Decreto-lei 2.300/86, poucas eram as leis que tratavam de contrato administrativo, e a matéria era regulada de modo incompleto e assistemático, propiciando errôneas aplicações da lei e hesitação da jurisprudência na interpretação de suas normas. Contudo, com a edição referido estatuto, passou-se a ter uma legislação orgânica e sistemática regendo toda a matéria. Assim sendo, os contratos administrativos regem-se pelas normas de direito público, admitindo, supletivamente, disposições cabíveis de direito privado. Assim sendo, conforme Carvalho Filho (2000), todo contrato administrativo possui: cláusulas essenciais ou necessárias, e cláusulas acessórias ou secundárias; aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para a sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar no contrato, sob pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir o seu objeto e de se conhecer, com certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. E de um modo geral, são cláusulas essenciais ou necessárias em qualquer contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço, ou a modalidade do fornecimento; fixem o preço, as condições de pagamento e, quando for o caso, os critérios de reajustamento; marquem os prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato; indiquem o valor e os recursos para atender às despesas contratuais; discriminem os direitos e obrigações das partes; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; prescrevam as condições de importação; a data e taxa de câmbio para conversão, quando for o caso. Observa-se, ainda, em conformidade com Medauar(2003), que em todo contrato administrativo estão presente também as denominadas cláusulas implícitas que, por serem própria natureza dos ajustes públicos, consideram-se existentes mesmo que não escritas, tais como a que permite a rescisão unilateral por interesse público, com a consequente indenização; a que autoriza a alteração unilateral por conveniência do serviço, desde que mantido o equilíbrio financeiro; a que possibilita a redução ou ampliação do objeto do contrato, dentro dos limites regulamentares; a que faculta a assunção dos trabalhos paralisados, para evitar a descontinuidade do serviço público, e outras dessa espécie, reconhecidas à Administração como privilégios irrenunciáveis em suas contratações. Com isso, vê-se que a característica essencial, consubstanciada na participação da administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do direito privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem genericamente as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. Assim sendo, por terem características especiais, notadamente por buscarem o interesse público, os contratos administrativos possuem cláusulas que não existem nos considerados contratos comuns. São as chamadas "Cláusulas Exorbitantes", que demandam a participação da Administração Pública no contrato com supremacia de poder. O termo "exorbitante" designa uma exorbitância em relação direito comum, proporcionando vantagens para Administração. Tais cláusulas não são lícitas no contrato regido pelo direito privado, por desigualarem as partes, mas são absolutamente compatíveis com as finalidades dos contratos administrativos, pois visam privilegiar a Administração, conferindo-lhes prerrogativas que permitam a plena defesa do interesse da coletividade.
AS CLÁUSULAS EXORBITANTES - Chega-se no presente estudo ao núcleo da temática, considerando que os contratos privados são documentos de formalização de intenções entre o contratante e os contratados particulares, voltados a objetos dessa natureza. Ressalvadas as restrições legais, são absolutamente amplas, firmados sob o critério de consensualidade. Não há limitações no estabelecimento das cláusulas econômicas nem das regulamentares de serviço. São amplamente aplicáveis os princípios da imutabilidade unilateral e da fidelidade no cumprimento do que foi contratado. Assim, os serviços podem ser contratados livremente sob qualquer regime, encerrados ou estendidos livremente, serem reajustáveis ou não, serem de duração determinada ou não e assim por diante. Não há supremacia de uma parte sobre a outra, nem privilégios que não os fixados contratualmente. Já os contratos administrativos possuem peculiaridades que os distinguem dos privados, uma vez que a Administração, em função de sua obrigatoriedade de defesa do interesse público, deles participa com supremacia de poder na fixação das condições iniciais do ajuste e com privilégio administrativo durante sua execução. Dessa posição de superioridade da Administração surgem condições específicas chamadas de cláusulas exorbitantes do direito comum. Isto porque o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração as seguintes prerrogativas:  I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados atrás (art. 79); III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado, conforme previsto no art. 58, § 1º. Na hipótese da prerrogativa do inciso I atrás citado, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual, conforme previsto no art. 58, § 2º. A rescisão unilateral do contrato é tratada nos arts. 78 e 79. Já as cláusulas exorbitantes, segundo Pietro (2002, p. 241), são: “[...] aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes, neste caso a administração, em relação a outra, pois elas colocam a administração sobre o contratado”. Quer dizer, então, que as cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem o direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado, e que suas principais prerrogativas são as que exteriorizam na possibilidade de alteração unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Sobre tais cláusulas, assinala Meirelles(2002, p. 178): Clausulas exorbitantes são, pois, as que excedem o Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado, mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É portanto, a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public [...] As cláusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio publico, o poder de promover desapropriação e a atribuição de arrecadas tributos, concedidos ao particular contratado para a cabal execução do contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilibrio econômico da exceção do contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. A lei nº 8666/93 consagra a existência dessas cláusulas no artigo 58, incisos I a IV: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (...) IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Quer dizer: modificação unilateral do contrato administrativo para adequá-lo as finalidades de interesses da coletividade, respeitados os direitos do contrato; e rescisão unilateral dos contratos administrativos, nos casos elencados nos incisos de I a XII e XVII, do art. 78 da lei citada, estabelecendo que o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; não conclusão da obra do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o atraso injustificado no inicio da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contrato com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para a acompanhar e fiscalizar a execução, assim como as de seus superiores; o cometimento reiterado de faltas na execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 da Lei; a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; a dissolução da sociedade ou do falecimento do contratado; a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que esta subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamente comprovada, impeditiva da execução do contrato; fiscalização da execução do contrato administrativo, e aplicação de penalidades motivadas pela inexecução total ou parcial do contrato administrativo; ocupação provisória de bens imóveis, apossamento de bens móveis e utilização de pessoal e serviços do contratado vinculados ao objeto do contrato, quando de serviços essenciais, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais e no caso de rescisão do contrato administrativo. Assim sendo, certifica-se que nos contratos administrativos são contempladas hipóteses e cláusulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes. Para uma das partes são deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito privado, colocando-a em posição de supremacia, que são a das cláusulas exorbitantes que se referem a certas prerrogativas da administração que as colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado. Elas exorbitam o direito privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados exclusivamente por particulares. A integração da Administração Pública num dos pólos da relação contratual é que autoriza a imposição dessas cláusulas. Isto quer dizer, conforme visto anteriormente que são cláusulas exorbitantes as que traduzem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato; as que impõem a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro; a possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixados; a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido; o controle da avença por estranho a relação; a possibilidade de aplicação de penalidades e a exigência de garantias. No entanto, para di Pietro (2002), ao lado das prerrogativas existem restrições, sujeições a que a Administração Pública se submete, podendo resultar em nulidade do ato administrarivo ou mesmo responsabilização da autoridade. Dentre as restrições citadas encontram-se a observância da finalidade pública aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de publicidade aos atos administrativos, a sujeição aos concursos públicos pela seleção de pessoal e a realização de licitações para contratação de particulares. Portanto, ao mesmo tempo que existem prerrogativas da Administração Pública que a deixa em posição privilegiada em relação ao particular em função do interesse da coletividade, as restrições a que ela deve se submeter limitam as suas atividades, a sua finalidade e aos seus princípios que, em não sendo observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e geram a nulidade dos atos praticados pela administração. Neste sentido, Mukai (1999) observa que esse poder de alteração unilateral do contrato reconhecido á Administração, repousa no princípio da continuidade do serviço público, que estabelece que os serviços públicos não devem ser interrompidos, especialmente os essenciais. E para o atendimento deste, assinala o autor que, de forma continuada, e para a plena satisfação do interesse público, é que a Administração, independentemente da anuência do particular contratado, goza daquele privilégio de modificar o contrato. Por isso mesmo, de outro lado, a Administração não pode, arbitrária e caprichosamente, exercer este poder. Em vista disso, foi incluído no inciso I do art. 58, a expressão “respeitados os direitos do contratado”. Revela, pois, Mukai (1999) que a criação da teoria das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo se deveu à jurisprudência do Conselho de Estado francês e do Tribunal de Conflitos, e se alastrou pelos países cujos sistemas de direito tem origem romanística, como é o caso do Brasil. Entretanto, é necessário lembrar que o contrato administrativo é composto, conforme visto anteriormente, de dois tipos de cláusulas: as de serviços ou regulamentares e as econômico-financeiras. E por força das primeiras, assinala o autor, que dizem respeito à forma de execução dos serviços, às suas quantidades, às condições técnicas de execução, dentre outras, sendo consolidadas, muitas vezes, em ordem de serviço, em cadernos de encargos, e que por isso mesmo, somente essas cláusulas podem sofrer a incidência do poder de alteração unilateral por parte da Administração, mediante, assim mesmo, a recomposição dos preços pactuados. Já com relação ás segundas, conforme Mukay (1999), já que se referem aos encargos da Administração, de ordem financeira, e são inalteráveis, em regra, a não ser por acordo das partes. Para Violin e Taborda (2006, p. 1), as cláusulas exorbitantes se incluem na observação a seguir: Por mais que nos últimos anos tenha ocorrido uma diminuição do aparelho estatal, com as constantes privatizações, Reforma Administrativa (EC nº 19/98), alterações infraconstitucionais e tentativas de diminuição da aplicação do regime jurídico administrativo na Administração Pública, ainda há parcelas importantes de órgãos e entidades públicas que firmam contratos administrativos, quando contratam com terceiros. Nessa situação é muito importante serem analisadas as prerrogativas que tem a Administração diante das contratações. Tais prerrogativas justificam-se em função da finalidade da Administração, qual seja, o interesse público, dentro de um Regime Jurídico Administrativo. E é este o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito privado, não se encontram no mesmo nível de igualdade. Assim, a Administração poderá modificar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, fiscalizar sua execução, aplicar aos administrados sanções administrativas, reter créditos decorrentes do contrato, entre outras prerrogativas, freqüentemente denominadas pela doutrina como "cláusulas exorbitantes" do contrato. Entende-se que essas cláusulas exorbitantes, ou melhor, essas prerrogativas da Administração Pública, são reflexos do regime jurídico-administrativo, o qual se calca em dois importantes princípios, o da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais provém outros tantos. Os princípios assinalados, conforme visto anteriormente, estão especificados a partir da supremacia do interesse público sobre o privado que, na defesa do direito de todos, ao mesmo tempo em que é uma obrigação de todos  o que leva a sua proteção a obedecer o princípio de prevalência do interesse da coletividade, ou seja do interesse público sobre o privado; e o princípio da indisponibilidade do interesse público, no uso comum do povo, como um bem que tem caráter indisponível, já que não pertence a este ou aquele. Isto quer dizer, pois, conforme Violin e Taborda (2006) que: O Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, também chamado de princípio da finalidade pública, trata-se da superioridade do interesse da coletividade em relação ao interesse do particular. Porém, segundo Marçal Justen Filho, "supremacia do interesse público não significa nem acarreta ilicitude dos interesses particulares: significa apenas maior valoração, para fins de disciplina normativa, ao interesse público”. Desse princípio decorre a posição privilegiada dos órgãos e entidades da Administração Pública, que representam o interesse público, que garante àqueles, por exemplo, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como a fruição de prazos maiores no processo judicial, entre outras. A posição de supremacia da Administração representa a verticalidade existente nas relações entre o particular e a Administração, diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes são tratadas com igualdade na relação e encontram-se na forma horizontal. Diante dessa situação, fica mais fácil para o Poder Público atingir o interesse público. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado somente devem ser aplicadas para satisfazer o interesse da coletividade, não podendo ser utilizadas para satisfazer interesse do aparelho estatal ou agente público. Ou seja, o que deve ser atendido é o interesse público primário (interesse público propriamente dito), e não o secundário (interesse da Administração) em detrimento do primário. Assim, vê-se pois que, na opinião dos autores mencionados acima,  as citadas cláusulas são reflexo da imposição do Regime Jurídico Administrativo, por traduzir a necessidade que a Administração tem na função de gerir bens e interesses da coletividade, de estar numa posição de superioridade em relação ao particular e de não poder dispor e nem deixar que seus agentes disponham daquilo que não são donos. Outrossim, ao mesmo tempo que existem prerrogativas da Administração Pública que a deixa em posição privilegiada em relação ao particular em função do interesse da coletividade, as restrições a que ela deve se submeter limitam suas atividades a sua finalidade e aos seus princípios que, em não sendo observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e geram a nulidade dos atos praticados pela Administração. E que, ainda segundo eles, entre as prerrogativas da Administração nos contratos administrativos, o Poder Público poderá alterar unilateralmente os contratos administrativos, quantitativa ou qualitativamente; rescindir unilateralmente o contrato administrativo; fiscalizar a execução do contratado, por um representante especialmente designado; aplicar sanções administrativas aos contratados (advertência, multas moratórias e compensatórias, suspensão temporária e declaração de inidoneidade; entre outras).
AS CLÁUSULAS EXORBITANTES – As principais prerrogativas da administração nos contratos administrativos, conforme expresso por tarso Violin e Taborda (2006), são:as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; no reajustamento de preços; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Melhor dizendo, entre as prerrogativas da Administração nos contratos administrativos, o Poder Público poderá alterar unilateralmente os contratos administrativos, quantitativa ou qualitativamente; rescindir unilateralmente o contrato administrativo; fiscalizar a execução do contratado, por um representante especialmente designado; aplicar sanções administrativas aos contratados, tais como advertência, multas moratórias e compensatórias, suspensão temporária e declaração de inidoneidade; entre outras. Merece ainda referência a possibilidade de se aplicarem aos contratos administrativos a teoria do fato do príncipe e a teoria da imprevisão Alteração unilateral: Quanto a alteração unilateral do contrato, o regime jurídico dos contratos administrativos, confere à Administração, conforme já aqui mencionado anteriormente e previsto no art. 58, da Lei 8.666/93, as seguinte prerrogativas:  Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Assim sendo, as modificações unilaterais do contrato administrativo, nos termos do art. 65, inc. I, da Lei nº 8.666/93, assinala que podem ser efetuadas as alterações qualitativas ou alterações quantitativas, com acréscimos ou supressões, com os limites impostos pelos §§ 1° e 2° do art. 65, para o melhor atendimento ao interesse público, decorrido de fatos supervenientes, respeitados os interesses do contratado, no caso de reequilíbrio econômico-financeiro: Está previsto no art. 65 da Lei 8.666/93 que: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. §2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)  I - (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)  § 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo. § 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. §5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.  § 7o (VETADO) § 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Pelo que se vê a mudança implementada pelo § 2º deste artigo, prevendo que a supressão do objeto contratual para além dos 25% (vinte e cinco por cento) seria válida desde que com isso concordasse o contratado. E no mesmo parágrafo, porém no inciso I, limitaria os acréscimos em 50%(cinqüenta por cento), entretanto, houve um veto desta disposição por parte do Presidente da República, desta forma, permanecendo a Lei sem qualquer limitação à teoria da imprevisão. Ou seja, consequência desta alteração do objeto é a majoração do valor contratado, na medida do objeto acrescido. A Rescisão unilateral: Quanto à rescisão unilateral do contrato, que se encontra, inicialmente no art. 78 da lei em comento, que prescreve: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) E, também, no art. 79 da citada lei, que estabelece:  Art. 79.A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III -judicial, nos termos da legislação; IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I -devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. § 3º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. Equilíbrio econômico e financeiro: Quanto ao equilíbrio econômico e financeiro, previsto no art. 65, da citada lei, item d, parágrafo 6º, que estabelece: Art. 65 (...) - d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (...)§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Isto quer dizer, pois, que o equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente no ajuste, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do serviço. Em última análise, é a correlação entre o objeto do contrato e a sua remuneração, originalmente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Reajustamento de preços: Quanto ao reajustamento de preços, este é entendido como a majoração dos valores unitários ou de parte do valor global contratado, segundo previsto no contrato, para compensar a inflação e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do aumento geral de custos no período de sua execução. O preço normalmente é fixo e imutável nos contratos, mas as variações resultantes da inflação vêm ensejando exceções a essa regra. Como exceção, o reajustamento de preços há de ser expressamente previsto pelas partes e delimitado nos seus índices correcionais, no instrumento inicial do contrato. Não é a concordância posterior das partes que legitima o reajuste do preço; é o contrato originário que há de autorizar essa conduta desde que admitida no edital, na conformidade da legislação permissiva do reajustamento. O reajustamento contratual de preços está intimamente relacionado com a correta execução do ajuste, visto que os atrasos ocasionados pelo contratado eximem a Administração de proceder à correção. Nem seria admissível que o inadimplente tirasse vantagem da sua própria culpa ou dolo, onerando o Poder Público em razão do retardamento na execução do contrato. Para fazer jus ao reajuste de preços, necessário é que o contratado esteja em dia com o cronograma do serviço, salvo se o atraso decorrer de ato ou omissão da própria Administração, bem como de caso fortuito ou força maior, ou de outras superveniências imprevistas. São três os parâmetros a serem fixados: a fórmula de reajustamento a ser utilizada, ou seja, a expressão algébrica do cálculo a ser feito; os índices de comparação de valores a serem considerados; e a data-base dos preços contratuais e a periodicidade do reajustamento. Inoponibilidade da exceção de contrato: No caso da inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido, previsto no art. 78, item XV da lei 8.666/93, assim determina: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (....)  XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Disso, vê-se que a exceção de contrato não cumprido, usualmente invocada nos ajustes de direito privado, não se aplica, em princípio, aos contrato administrativos, quando a falta é da Administração. Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação, prevista no Código Civil, em seu art. 109, nos ajustes de direito público o contratado não pode usar desta faculdade contra a Administração. O princípio maior, da continuidade do serviço público, impede que o particular paralise a execução do contrato diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo. Em tais contratos essa exceção é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular, ou mesmo pela rescisão por culpa da Administração. O que não se permite é a cessação sumária da execução do contrato, sob a invocação da falta da Administração. Mas, o rigor da inoponibilidade dessa exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceção de contrato não cumprido nos casos em que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte, como por exemplo, quando o Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento dos serviços, não previsto no ajuste. Controle do contrato: Já quanto ao controle do contrato, prevista no art. 58, item III: “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução”. E dar-se-á a fiscalização da execução do contrato administrativo por um representante especialmente designado, conforme previsto no art. 67, que assinala: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Dá-se, então, que o controle do contrato administrativo fica sempre a cargo da Administração, ainda que as partes silenciem a respeito na redação de suas cláusulas. É um dos poderes inerentes à Administração e por isso mesmo implícito em toda contratação pública. Nele se compreende a faculdade de supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato, para assegurar a fiel observância de suas cláusulas e a perfeita realização de seu objeto, notadamente nos aspectos técnicos do serviço, no cronograma dos trabalhos e na qualidade dos materiais, uma vez que tudo isso se contém na prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, constante do art. 58, item III, conforme visto. Desse poder administrativo resulta a possibilidade de alteração unilateral do contrato, para a sua melhor adequação ao interesse público. No poder de controle do contrato cabe a intervenção da Administração em sua execução, quando, por incúria da empresa ou pela ocorrência de eventos estranhos ao contratado, sobrevem o retardamento ou paralisação do serviço com prejuízos manifestos para a programação administrativa ou para os usuários da atividade ou do empreendimento contratado. Em tais casos é lícito à Administração intervir no serviço, assumindo provisória ou definitivamente a sua execução, com utilização dos materiais, pessoal e equipamento da empresa, a serem posteriormente indenizados. A intervenção se justifica como medida de emergência, para assegurar a continuidade do serviço até que se restabeleça a normalidade nos trabalhos ou se rescinda o contrato, verificada a incapacidade do contratado para a sua correta execução. Quanto às sanções administrativas, tais como a advertência, multas moratórias e compensatórias (previstas no contrato), suspensão temporária e declaração de inidoneidade (art. 86 e seguintes), em processo administrativo próprio. Quanto à ocupação provisória de bens e serviços, prevista no art. 58, inc. V, que: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Garantia contratual: Quanto a garantia contratual, prevista no art. 56, que: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) § 2 A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. §5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. Retomada do objeto: Quanto à retomada do objeto, prevista no art. 80, inciso I, que estabelece: “Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração”. Quer dizer que a retomada do objeto, que é diferente da ocupação provisória, é, então, definitiva e visa a continuidade da obra ou serviço, enquanto que a ocupação é temporária e objetiva, além da continuidade à obra ou serviço, o retorno à normalidade da execução do contrato. Normalizada a execução contratual, devolve-se ao contratado o objeto do contrato. Quanto à retenção dos créditos decorrentes do contrato, prevista no art. 80, inc. IV, que: “Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: (...) IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”. Já a exceção de contrato não cumprido (exeptio non adimplenti contractus) em face ao art. 78, inc. XV, que: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Isto quer dizer que caso a Administração atrase os pagamentos devidos em decorrência de obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já recebidos ou executados, ressalvados os casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, por período maior que 90 dias, o contratado poderá suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizado os pagamentos, assim, como também, poderá obter a rescisão do contrato. No caso da promoção expropriatória, fica claro que num contrato de concessão ou havendo esta previsão em dispositivo legal, ficará outorgado ao concessionário particular que este promova a desapropriação. Outras prerrogativas: Além dessas prerrogativas, outras também fazem o elenco das cláusulas exorbitantes, tais como a faculdade de exigir prestação de garantia nas contratações (art. 56); a assunção imediata do objeto do contrato (art. 80, inc. I); a retenção dos créditos decorrentes do contrato (art. 80, inc. IV), assim como a exceção do contrato não cumprido. Disso, apreende-se que os institutos tipificados nos contratos administrativos, caracterizados pelo predomínio de direitos do Poder Público contratante sobre o particular contratado, ou sejam aqueles providos do que a teoria do direito administrativo denomina cláusulas exorbitantes,  ou cláusulas derrogatórias do direito comum, e que são tão transparentemente explicitadas por dispositivos como os arts. 57, 58 e 65, todos da lei 8.666/93, existindo tais cláusulas, e o contrato as comportando com lógica, o contrato é administrativo, e inexistindo administrativo não será. Isto quer dizer, portanto, que as cláusulas exorbitantes foram elevadas à categoria legal, tratadas como prerrogativas conferidas à Administração, o que expressa a posição de supremacia da Administração sobre o particular contratado. Evidentemente que, em se tratando de cláusulas dessa natureza, certo é que a aplicação das mesmas deverá estar motivada e, em muitos dos casos, a própria lei indica as condições de aplicação ou caberá à Administração demonstrar a existência de um interesse público a proteger.
CONCLUSÃO - Tratar da temática de estudo alusiva às cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, levou o presente estudo a efetuar uma abordagem acerca do contrato, sua noção, conceito e definições; a função social, os seus princípios e classificação. Depois disso, enveredou-se pelas peculiaridades, conceituação, tipos, espécies, classificação e características do contrato administrativo para, daí então, alcançar as normas regedores e cláusulas para o procedimento legal do contrato administrativo, no sentido de encontrar a base com que se sedimentam as cláusulas exorbitantes. Após a realização do presente estudo, chegou-se a entender em relação e em conformidade com os diversos autores abordados na revisão da literatura, que as cláusulas exorbitantes são aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes, neste caso a administração, e que excedem o direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado, e que suas principais prerrogativas são as que exteriorizam na possibilidade de alteração e recessão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. E que, inclusive, tais cláusulas se encontra amparadas na lei nº 8666/93, notadamente no artigo 58, incisos I a IV, consignando prerrogativas de modificar unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; rescindir unilateralmente, nos casos especificados no art. 79; fiscalizar a execução; aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Em verdade, chega-se a entender que a prerrogativa trata-se de um dever-poder ínsito ao gestor da res publica que lhe confere uma posição de supremacia sobre o particular. Isto quer dizer, então, que, nos contratos administrativos, a Administração tem a capacidade de instabilizar o vínculo, ora alterando unilateralmente o que foi pactuado, ora extinguindo, também, unilateralmente, o vínculo. Há que se considerar que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, ou princípio da finalidade pública, decorre a posição privilegiada dos órgãos e entidades da Administração Pública que, neste caso, representam o interesse público, que garante àqueles, pois, a presunção da veracidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como a fruição de prazos maiores no processo judicial, dentre outras. Além disso, a Administração tem também o poder de dar por finda a relação contratual além do poder de alteração unilateral, o que significa dizer que o interesse público está em primeiro lugar nas relações contratuais que se estabeleçam entre a Administração Pública e o particular. Isto porque, conforme visto no desenvolvimento do presente trabalho que, desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes que é, nada mais, nada menos, que a participação da Administração, derrogando normas de direito privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do direito público, que tipifica o contrato administrativo. Mais amiúde, então, vê-se do que foi apreendido no desenvolvimento do presente trabalho que a administração pode realizar contratos sob normas predominantes, do direito privado, e frequentemente os realiza, em posição de igualdade com particular contratante, como pode fazê-lo com a supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública, como pressupostos do contrato, mas no primeiro caso, o ajuste será de natureza semi-pública (contrato administrativo atípico) e somente no segundo haverá contrato administrativo típico. Daí a necessária distinção entre contrato semi-público da Administração e contrato administrativo propriamente dito. Da revisão da literatura realizada no presente estudo buscou-se analisar a importância das prerrogativas que tem a Administração diante das contratações, uma vez que tais prerrogativas justificam-se em nome da função de finalidade da própria Administração, no que concerne ao interesse público, dentro de um Regime Jurídico Administrativo. E este é o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito privado, não se encontram no mesmo nível de igualdade. Assim sendo, o presente estudo procurou descrever e abordar os limites das cláusulas exorbitantes, identificando desde a noção de contrato, passando pelas considerações genéricas e particulares do contrato administrativo para, assim, poder observar os aspectos concernentes às prerrogantivas da Administração Pública no contrato em questão, objetivando esclarecer que estas cláusulas protegem o interesse público, nunca o interesse da Administração em detrimento do contratado. E sob tal perspectiva, chega-se a conclusão de que a Administração de modo algum configura relação em que assistem vantagens e poderes apenas a uma das partes, pois se assim fosse, o poder público jamais encontraria com que contratar. Assim sendo, não há uma minimização dos interesses do contratante no objeto de sua pretensão contratual, uma outra face contraposta às prerrogativas da Administração, assiste nas garantias do particular, cabendo-lhe integral proteção quanto às aspirações econômicas que ditaram seu ingresso no vínculo.
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