sábado, janeiro 17, 2009

A FAMÍLIA, ENTIDADE FAMILIAR, PATERNIDADE/MATERNIDADE E AS RELAÇÕES AFETIVAS




A FAMÍLIA - Diversas teorias existem para explicação das origens da instituição da família, a primeira delas, conforme Lôbo (2012), Simon (2013) e Luna (2013), de os fundamentos da família estão assentados sobre o sistema poligâmico, onde um indivíduo possui muitos cônjuges ao mesmo tempo num processo denominado de poliginia que representa o matrimonio de um homem com diversas mulheres, organizando-se a família sob a forma de patriarcado ou da poliandria. Entretanto, há também entendimentos, segundo os autores mencionados, de que a família se constitui sob a base monogâmica, formada pelo par andrógino. Outra vertente teórica encontrada na literatura pesquisada é a baseada no naturalista britânico Charles Darwin que nega a existência da família nos primeiros tempos da humanidade. A esse respeito, Azevedo (2001) e Simon (2013) assinalam que provavelmente nos tempos primevos, o homem tenha sido polígamo polígino, ou seja, que conviva com várias mulheres sob a organização familiar em forma de patriarcado poligâmico para depois ser monógamo. No entanto, depois dessa fase, encontra-se que a organização da sociedade familiar se deu em torno da mulher em forma de poliandria, admitindo o matriarcado. Conceitualmente a família é entendida como originada do vocábulo latino família adotando a significação de coletividade dentro do lar, sob o mesmo teto de convivência familial, sendo, pois, o somatório de pessoas que se põem e que se estabelecem no lar e no local de existência. Etimologicamente, segundo Teixeira et al (2013), a família é uma palavra oriunda do verbete latino famulus,,que significa escravo, com acepção familia proprio iure, significando, assim, o grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias. Em Roma se considerava a família a partir de uma serie de fatores, tais como os cônjuges e seus descendentes, mesmo os de gerações posteriores à dos filhos, os descendentes de um tronco ancestral comum, os cônjuges e, tão somente, os filhos menores; os sujeitos unidos por laços de parentesco, inclusive por afinidade; e, por fim, entendida como o grupo de pessoas que viviam sob o sistema de economia comum, tendo como moradia o mesmo lugar, em outras palavras, um conjunto de pessoas e um acervo de bens. Com a expansão da doutrina cristã, segundo Luna (2013, p. 3), mormente dos dogmas da Igreja Católica, “[...] a família passou a ser vista como aquela constituída através dos laços do casamento”. Com isso, segundo a autora em comento, o matrimônio passou a ser visto como o sacramento que compreendia a relação sexual entre o homem e a mulher para geração dos filhos. Também é encontrado na literatura o conceito amplo do vocábulo família como sendo todas as pessoas ligadas pelo vínculo de consanguinidade, representando um grupo de pessoas, compreendendo o casal, parentes e até estranhos, como os serviçais que vivam todos sob o mesmo teto, no mesmo lar. Evoluindo o sentido, entende Simon (2013), que a família atualmente possui no contexto jurídico e social um conceito diferenciado daquele entendimento tradicional histórico, possibilitando a sua conformação e expressão sob as inúmeras formas e variações levadas em conta pela lei, notadamente ao tentar protegê-la e regulamentá-la. Juridicamente, encontra-se nos arts. 642 e 744 do Código Civil anterior, que o termo família é amplo, sendo certo que, no primeiro dispositivo legal apontado, confere-se ao usuário o direito de fruir o bem que lhe é dado em uso, de acordo com suas necessidades pessoais e de sua família, aduzindo o segundo deles que as necessidades da família se restringem às de seu cônjuge, de seus filhos solteiros, ainda que sejam ilegítimos, e de seus serviçais. Já no sentido restrito, o vocábulo família é entendido somente pela abrangência aos cônjuges e prole. Este é o significado adotado pelo art. 233, IV, do Código Civil de 1916.  Há que se observar que o Código Civil anterior - Lei 3.071 de 01 de janeiro de 1916 -, que foi aprovado e passou a vigorar em 1917 até 10 de janeiro de 2002, trazia a reprodução do modelo liberal existente no final do século XIX e inicio do século XX, excluindo os efeitos jurídicos concernentes às relações extraconjugais, ou seja, aquelas tidas e mantidas fora do casamento, incluindo também a filiação nesse processo excludente e mantinha o poder patriarcal na família, preservando, assim, o patrimônio da família. Tem-se também que o sentido restrito em referência está expresso também nos arts. 240 e 293, II, do Código em comento, na menção de que, com o casamento, a mulher se posicionava ao lado do seu marido, como sua colaboradora nos encargos de família e, na de que só em casos de exceção, previstos no segundo artigo invocado, podendo os imóveis dotais ser onerados ou alienados, como no caso de extrema necessidade da família, quando a ela faltarem outros recursos para subsistência. Vê-se, pois, que o Código Civil de 1916 não estabelecia em seus dispositivos que tratam do Direito de família um conceito do que é essa família, ficando claro, que o entendimento doutrinário, no decorrer dos tempos, a família passou a ser empregada de várias maneiras, como na Antiga Grécia, família era compreendida como grupo de pessoas que se reunia durante o dia, manhã e tarde, em um lar, baseado na expressão grega epistion, para realização do culto aos seus deuses; e, também, os cônjuges e seus descendentes. Com o advento da Constituição Federal de 1988, possibilitou-se a abertura de horizontes relativos ao instituto jurídico da família, considerando a partir da entidade familiar, o seu planejamento e a sua assistência direta, com a previsão dada no artigo 226 da mesma, assinalando que: “Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Assim, conforme Dias (2009, p. 66): Alargou-se o conceito de família, que, além da relação matrimonializada, passou a albergar tanto a união estável entre um homem e uma mulher como o vínculo de um dos pais com seus filhos. Para configuração de uma entidade familiar, não mais é exigida, como elemento constitutivo, a existência de um casal heterossexual, com capacidade reprodutiva, pois dessas características não dispõe a família monoparental. Por essas previsões, observa-se em conformidade com a observação dos doutrinadores estudados, o reconhecimento de qualquer união que envolva pessoas de sexos diferentes, equiparando-se ao instituto do casamento e constituindo uma entidade própria, como, também, é entendida a forma de definição dada para o legislador para o concubinato representando a entidade familiar. Foi a partir daí que as relações familiares, conforme Lôbo (2012) e Azevedo (2001), passaram a ser conjugais e convivenciais, parentais, de afinidade e assistenciais. Entende-se por relações conjugais ou convivenciais aquelas que se encontram como resultantes do casamento ou da união estável. Já a parental é a entidade familiar que se forma por um grupamento de pessoas unidas pelos laços de parentesco biológico ou socioafetivo. Assim, as relações parentais, no dizer de Ramos (2013, p. 3), são aquelas que [...] ocorrem como consequência do vínculo de parentesco entre os membros da família, seja este parentesco decorrente da consanguinidade ou da adoção, ou, ainda, da convivência sócioafetiva entre determinados sujeitos capaz de gerar a relação de paternidade. As relações de afinidade são vistas como aquelas formadas pelas relações de um dos cônjuges ou conviventes com os parentes do outro. Por fim, as relações assistenciais se definem por serem originárias de vínculos consequentes das funções de tutor ou curador, oriundos de assistências da tutela e curatela. Com isso, surge a família monoparental amparada no principio da pluralidade das entidades familiares, por meio do parágrafo 4º do art. 226 da CF/88, entendendo a formação de comunidade por ascendentes e descendentes no âmbito das relações familiares de pessoas solteiras, viúvas, separadas, divorciadas, entre outras. Também deu lugar à família reconstruída que também recebe as denominações de mosaico, binucleares ou reconstituídas, e que é aquela usualmente formada pelo par e os filhos advindos de relações conjugais anteriores que passarão a desenvolver uma convivência familiar sem elo de consanguinidade, mas serão, sim, filhos do coração ou irmãos de afeto. Na observação de Nogueira Junior e Costa-Diniz (2013, p. 32): Estas novas formações familiares tem se tornado cada vez mais comum, e se caracteriza principalmente por ser administrada por apenas um responsável, o que caracteriza a Família Monoparental, uma estrutura extremamente frágil que necessita de amparo social, psicológico e também da proteção e regulamentação no seu aspecto jurídico. Por esse entendimento fica expressado que a Carta Magna deu amplitude ao conceito de família, reconhecendo e protegendo entidades familiares fora do matrimônio civil, procedendo a uma visão progressista no contexto do direito de família. Assim sendo, a família, conforme Dias (2009, p. 29), “[...] é o primeiro agente socializador do ser humano”. Já no entendimento de Diniz (2011) e Monteiro (2004), a família é um instituto e uma forma de sociedade dos mais antigos que existem, antecede o Estado e desempenha importantes funções para a própria constituição e manutenção da autoridade pública. Com a edição do Código Civil, vigente a partir de 11 de janeiro de 2002, grandes modificações foram processadas no Direito de Família, considerando o Código Civil anterior que possuía ordenamento adequado aos moldes éticos e culturais de um tempo em que o país vivia sob uma visão patriarcal e individualista. Este, portanto, influenciado pela igreja, regulava a família com vínculo decorrente dos sagrados laços do matrimônio consagrados no início do século recém-passado. Em vista disso, ocorreu a redução do caráter patrimonialista da legislação, trazendo preocupação mais acentuada quanto à relação do indivíduo na sociedade, adequando-o às situações sociais existentes. Como no caso do casamento e sua relação com outras uniões, embora mantenha o tratamento preferencial ao casamento como forma de constituição da família, não há referencia como fonte da família legítima. Além disso, foram excluídos os impedimentos de casamento entre o cônjuge adultero e o seu co-réu e eliminada a possibilidade de anulação do casamento por defloramento da mulher ignorado pelo marido. A adoção do conceito de entidade familiar, conforme Venosa (2006, p. 132), possibilitou mais amplitude ao conceito, aduzindo que o aspecto intervencionista do Estado, em querer regulamentar a vida das pessoas que “[...] desejam não constituir casamento, constitui-se na publicização da vida privada”, uma vez que as instituições que compõem o direito de família são o casamento, a filiação e o pátrio poder, além dos chamados institutos assistenciais: tutela, curatela e ausência. Assim, o conceito atual de família abrange toda a convivência mútua, quer aquela advinda do casamento civil, quer aquela advinda da entidade familiar, ou seja, pela união estável e pela família monoparental. Em parte as mudanças ocorridas com a promulgação da Constituição de 1988 e pela edição do CC/2002, regulamentou a estrutura jurídica da família voltada para a solução de conflitos familiares de natureza patrimonial, oferecendo ainda a identifica postura via judicial para solução de conflitos familiares ou civis em geral. Assim sendo, conforme Lôbo (2012), a família na atualidade está identificada na solidariedade e na afetividade pelas mudanças ocorridas nos últimos tempos, repersonalizada com o deslocamento da função econômica, política, religiosa e procracional para ser convertida no espaço de realização da afetividade humana.
A FAMÍLIA E AS ENTIDADES FAMILIARES – Distingue-se na doutrina três principais acepções da palavra família: amplíssima, ampla e restrita. A significação mais ampla, ou amplíssima da família envolve o conjunto de pessoas ligadas pelo vinculo da consangüinidade, que se ligam, assim, a um mesmo tronco ancestral, descendendo umas das outras (Gomes, 1984). Em sentido amplo, família vem a dizer o grupo de pessoas, compreendendo o casal, parentes e até estranhos, como os serviçais, mas que vivam todos sob o mesmo teto, no mesmo lar (Gomes, 1984). Na acepção restrita, família significa os cônjuges e sua prole (Gomes, 1984). Numa abordagem, observa-se que do conceito unívoco de família do início do século passado, que a identificava exclusivamente pela existência do casamento, chegou-se às mais diversas estruturas relacionais, o que levou ao surgimento de novas expressões, como "entidade familiar", "união estável", "família monoparental", "desbioligização", "reprodução assistida", "concepção homóloga", "heteróloga", "homoafetividade", "filiação socioafetiva", dentre outras, o que leva, então, a adequar a linguagem às mudanças nas conformações sociais, que decorreram da evolução da sociedade e da redefinição do conceito de moralidade, bem como dos avanços da engenharia genética. Essas alterações acabaram por redefinir a família, que passou a ter um espectro multifacetário, notadamente assimilados com a vigência da Carta Magna em vigência (Diniz, 2002; Pereira, 2002a; Welter, 2003). Com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, a família passou a ter um novo conceito, consagrado, então, no Código Civil vigente, que trouxe significativas mudanças que procuram refletir a evolução da família e o seu estágio atual, bem como procurou traduzir a absorção deste novo paradigma pela sociedade. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma a verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentalidade. A partir disso, situações como assinaladas antes por ilegítima, espúria, adulterina, informal ou impura perderam vigência para numa outra esfera jurídica, passar a considerar as referências às relações afetivas ou vínculos de parentesco, num outro significado no que tange ao reconhecimento de filhos (Diniz, 2002). Tudo isso leva, portanto, para o fato de que o que identifica a família não é nem a celebração do casamento, nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a identificação de um vínculo afetivo, a unir as pessoas, gerando comprometimento mútuo, solidariedade, identidade de projetos de vida e propósitos comuns (Barbosa, 1994; Correa, 1999; Welter, 2003). É com o conceito de união estável, retratado no art. 1.723 do novo Código Civil, que corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente, semelhante ao casamento. Na verdade, ela nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos, já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher (Diniz, 2002; Crispino, 2000). A nova conceituação de família, então, está em sintonia com os princípios modernos que regem o atual Paradigma do Direito de Família: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Igualdade entre Mulher e Homem, que buscando acompanhar a evolução da família e o novo papel da mulher na sociedade e têm provocado uma redefinição das funções paternas, principalmente quanto ao exercício do poder familiar (Welter, 2003). O alargamento do conceito de família nas decisões jurisprudenciais incluindo as parcerias homossexuais estende a elas a possibilidade de nomear patrimônio para evitar a penhora por dívidas, bem como autoriza a invocar os benefícios da Lei 8009/90. Por conclusão, convém entender que o instituto familiar e por conseqüência o próprio Direito de Família são objeto de mutações intrínsecas ditadas por fatores exógenos em constante transformação, tais como contexto social, cultural, moral, religioso e econômico. A família contemporânea, como instituição, afigura-se como um conjunto de pessoas que se vinculam pelo casamento, pelo companheirismo, pelos parentescos biológico e socioafetivo.
A PATERNIDADE BIOLOGICA E A MATERNIDADE SOCIOAFETIVA - Como decorrência da reformulação do conceito jurídico da família, verifica-se no reconhecimento constitucional da monoparentalidade e do companheirismo a adequação do ordenamento jurídico à realidade social e cultural. Com isso, a família é antes de mais nada uma realidade, um fato natural, uma criação da natureza. Trata-se de um conjunto de pessoas que se vinculam pelo matrimônio, pelo companheirismo, pela filiação biológica e pela filiação socioafetiva. O termo família, assim, apresenta pluralidade de conceituação, diante da abordagem do tema, que abrange várias ciências humanas e, no universo jurídico, não se limita ao âmbito do Direito Civil, já que vários ramos do Direito regulam aspectos relacionados à família (Gama, 1998). A preocupação dos Estados com a preservação da família e da sociedade justifica-se pela relação bastante próxima e completa destas, até porque a desagregação da família importa o desaparecimento da sociedade. A Declaração Universal dos Direitos do Homem reconheceu o estreito vínculo entre elas, estatuindo que: A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. Desde 1934, os textos constitucionais brasileiros vêm-se preocupando com a família, sem nunca a definirem, somente reconhecendo o casamento como instituto formador e legitimador da família, constituída pela união de um homem e de uma mulher. Na história das Constituições brasileiras, aponta-se o texto constitucional de 1934 como sendo o primeiro que expressamente fez referência à família. Em seu art. 144, a família era constituída pelo casamento indissolúvel, observando a orientação do Direito Canônico acerca do princípio da indissolubilidade do vínculo conjugal, além de gozar da proteção especial do Estado. No mesmo texto, ficou assentado que também eram admitidos efeitos jurídicos ao casamento religioso, caso fossem adotadas certas formalidades, com a posterior inscrição do casamento no Registro Civil. Com o advento da Constituição Federal de 1988 — um marco na evolução do ordenamento jurídico em matéria de família —, o estigma do companheirismo deixou de existir. No campo constitucional, vários princípios e regras sobre as relações familiares foram adotados, alterando, substancialmente, a ordem jurídico-familiar no Brasil. Com isso, podem ser citados os avanços no tocante à igualdade entre os cônjuges — no que tange aos direitos e deveres recíprocos nas relações conjugais —, e equiparação de qualificação de todos os filhos, independentemente de origem, reconhecendo tratamento igualitário para todos (Vilela, 1994). Com relação à conversão da união estável em casamento, o preceito constitucional é norma de eficácia limitada de princípio institutivo. Nesse diapasão, entende-se que toda norma jurídica editada após o advento da Constituição de 1988 que pretenda impedir a conversão do companheirismo em casamento deve ser considerada e efetivamente declarada inconstitucional. Assim, se afigura que se a lei que cuide da conversão vier a exigir providências mais rigorosas comparativamente à própria celebração do casamento, evidentemente será inconstitucional. A mens da norma constitucional é, portanto, de estimular a conversão do companheirismo em casamento, razão pela qual a lei infraconstitucional deverá facilitar a conversão, e não dificultá-la (Pereira, 2002). Evidentemente, como já referido, não houve equiparação constitucional do companheirismo à união matrimonial. Do contrário, completamente despicienda seria a cláusula final do art. 226, § 3º, que prevê a conversão da “união estável” em casamento (Crispino, 2000). Numa análise comparativa entre o art. 226, da Constituição de 1988, e o art. 175, da Emenda Constitucional de 1969, observa-se uma importante distinção: Enquanto o art. 175, caput, da Carta revogada, previa “a família constituída pelo casamento” para efeito de proteção estatal, o art. 226, caput, da atual Constituição, se refere apenas à família como base da sociedade, gozando de especial proteção do Estado, deixando de vinculá-la exclusivamente ao casamento. A diferença é sintomática e, certamente, não foi o acaso que conduziu a Assembléia Constituinte a elaborar, aprovar e promulgar o texto atual com diferenças tão marcantes (Martins, 2000). A circunstância da Constituição de 1988 haver reconhecido o companheirismo como uma espécie de família, merecedora de proteção estatal, não enfraquece o instituto do casamento (Martins, 2000). O próprio texto constitucional deixa isso claro, ao prever, no § 3º, do artigo 226, que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, numa demonstração inequívoca de que a união interpessoal mais importante constitucionalmente é aquela constituída por meio do casamento. Essa circunstância representa um marco histórico na sociedade brasileira contemporânea em matéria de uniões informais. Realmente, a união estável, como espécie de família, já era realidade sociológica, antes mesmo do seu reconhecimento constitucional. Isso porque o fenômeno da repersonalização ou despatrimonialização do Direito impõe um redimensionamento das relações familiares no sentido de preservar e desenvolver, prioritariamente, aspectos desprovidos de conteúdo econômico e que, não obstante inerentes à essência mesma das relações familiares, restaram, sob a égide do patrimonialismo exacerbado do Código Civil de 1916, relegados a segundo plano nas lides que transitavam pelos tribunais (Gama, 1998; Martins, 2000). Nesse panorama, insere-se a questão do companheirismo, já reconhecido pelos tribunais nas hipóteses de sociedade de fato, conjugação de esforços em prol de um objetivo comum, transborda do mero patrimonialismo. A Constituição Federal, a esse respeito, foi coerente ao reconhecer a "união estável" como uma espécie de família no seu art. 226, § 3º, outorgando-lhe, nessa qualidade, o ensejo da tutela estatal. Importou, conseqüentemente, o reconhecimento da família não derivada de casamento civil ou casamento religioso com efeitos civis. Na exegese do art. 226, § 3º, da Carta Magna de 1988, três aspectos exsurgem no que tange à união estável: a eficácia plena do dispositivo constitucional no tocante à proteção que o Poder Público deve dar à família, inclusive àquela fundada no companheirismo; a conversão da união estável em casamento, tratando-se de norma de eficácia limitada de princípio institutivo, pois depende de regulamentação infraconstitucional para que possa operar efeitos jurídicos; e a necessidade de legislação infraconstitucional regulamentadora também no tocante às relações internas e diretas envolvendo os companheiros. Um tema intimamente relacionado a essa interpretação constitucional diz respeito à possibilidade de equiparação entre a família constituída pelo companheirismo e a família constituída pelo casamento, para efeito de incidência do Direito Penal. Este, como se sabe, trata também de aspectos descriminalizantes ou benéficos relacionados à família em dispositivos esparsos (Vilela, 1994). A primeira importante alteração efetivada pelo novo Código foi a substituição do próprio título do Capítulo II, que antes tratava Da Filiação Legítima, e agora, mais abrangente, trata simplesmente Da Filiação. Tal alteração reflete a determinação constitucional, descrita no art. 227, § 6º., de se afastar qualquer designação discriminatória relativa à filiação (Martins, 2000). O primeiro dispositivo deste Capítulo, no caso o art. 1.596, reproduz justamente o citado texto constitucional. Acresceu o CC/2002 mais hipóteses de presunção de concepção. Diz o art. 1.597 que também se presumem concebidos na constância do casamento (presumindo-se, por interpretação, filhos do marido da mãe) os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, e os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Procura o novo Código dar expresso tratamento ao problema dos conflitos de presunções, matéria omissa no Código de 1916. Ocorre conflito de presunções de paternidade quando um filho tem, presumidamente pela lei, mais de um pai. Isto se dá especialmente nos casos em que a mulher se casa novamente logo após enviuvar, em infração ao impedimento do art. 183, inc. XIV, do Código Beviláqua (art. 1.523, inc. II, do novo Código). Diz o art. 1.598 do novo Codex que: (...) salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste; do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597. A solução da lei em caso de conflito, portanto, é presumir a paternidade do primeiro marido, sempre, com a ressalva da possibilidade de se provar em contrário. Outra novidade da nova lei é admitir a impotência generandi como causa para ilidir a presunção de paternidade. No sistema antigo, o art. 342 dava a entender que só a impotência coeundi era causa para a contestação de paternidade; agora o art. 1.599 é expresso em permitir a prova da impotência do cônjuge para gerar. No mais, manteve o novo Código as linhas gerais de tratamento da matéria: a insuficiência do adultério (art. 1.600) e da confissão (art. 1.602) para a exclusão da paternidade; a determinação da prova da filiação pela certidão de nascimento (art. 1.603), que só pode ser excluída provando-se erro ou falsidade do registro (art. 1.604), suprindo-se-a por qualquer meio em caso de falta ou defeito do assento de nascimento (art. 1.605); e a atribuição exclusiva ao filho para a ação de prova de filiação (art. 1.606). Em matéria de filiação, o direito sempre se valeu de presunções, pela natural dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a alguém, ou então de óbices fundados em preconceitos históricos decorrentes da hegemonia da família patriarcal e matrimonializada. Assim, chegaram: a presunção pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta a origem da filiação se o marido da mãe não a negar em curto prazo preclusivo; a presunção mater semper certa est, impedindo a investigação de maternidade contra mulher casada; a presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a mãe, no período da concepção; a presunção de exceptio plurium concumbentium que se opõe à presunção anterior;  e a presunção de paternidade, para os filhos concebidos 180 dias antes do casamento e 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, entre outros. Especial destaque merece a presunção pater is est, principalmente pelo fato de persistir dúvida quanto à sua permanência, após a Constituição de 1988. A presunção pater is est não resolve o problema mais comum que é o da atribuição de paternidade, quando não houve nem há coabitação. A presunção fazia sentido quando a filiação biológica era determinante, no modelo patriarcal de família, que exigia certeza e segurança para sucessão dos bens e não se admitiam outras entidades familiares fora do matrimônio. Os laços de afeto que se constróem entre pais e filhos não dependem de imposição da natureza (origem biológica) ou de imposição da lei. Por outro lado, e por sua própria natureza, a presunção parte da exigência da fidelidade da mulher, pois a do marido não é necessária para que ocorra, circunstância que a incompatibiliza com o § 5º do artigo 226 da Constituição, para o qual "os direitos e deveres referente à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Os tribunais, fundados nos princípios constitucionais e no artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente ("O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".), têm entendido que os filhos podem, a qualquer tempo, pleitear a paternidade que imputam a alguém, não prevalecendo a presunção pater is est nem o registro público do nascimento (Martins, 2000). Do mesmo modo, fazer coincidir a filiação com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural em determinismo biológico, o que não contempla suas dimensões existenciais, podendo ser a solução pior. Com a evolução das ciências biogenéticas, outras presunções surgiram, tais como a que confere pretensa certeza de filiação ao resultado de exame de DNA e a que considera confissão ficta a recusa em a ele submeter-se. A presunção de confissão ficta é agressora do princípio da dignidade humana e do direito de personalidade (intimidade, integridade física), podendo ser injusta e geradora de incertezas (Martins, 2000). O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de 1988 (Gama, 1998; Vilela, 1994). O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. Os desenvolvimentos científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filho, pois a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços afetivos. O biodireito depara-se com as conseqüências da dação anônima de sêmen humano ou de material genético feminino. Nenhuma legislação até agora editada, nenhuma conclusão da bioética, apontam para atribuir a paternidade ao dador anônimo de sêmen. Por outro lado, a inseminação artificial heteróloga não tende a questionar a paternidade e a maternidade dos que a utilizaram, com material genético de terceiros. Situações como essas demonstram que a filiação biológica não é mais determinante, impondo-se profundas transformações na legislação infraconstitucional e no afazer dos aplicadores do direito, ainda fascinados com as maravilhas das descobertas científicas. Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo. Por outro lado, observa-se que a família patriarcal perpassou a história deste país e marcou, profundamente, a formação do homem brasileiro. Suas funções mais evidentes eram econômico-patrimoniais, políticas, procracionais e religiosas. A função de realização da comunidade afetiva, que passou a ser determinante ao final do Século XX, era secundária. A filiação biológica, desde que originada na família matrimonializada, era imprescindível para o cumprimento dessas funções e papéis, notadamente de preservação da unidade patrimonial. A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do ter liberal burguês, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou mãe e seus filhos. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, que a experiência constitucional brasileira consagrou, de 1824 até 1988. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações familiares contemporâneas. O princípio da efetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade (Martins, 2000). Encontra-se na Constituição Federal brasileira três fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do Século XX: todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º). A filiação biológica que era nitidamente recortada entre filhos legítimos e ilegítimos, a demonstrar que a origem genética nunca foi, rigorosamente, a essência das relações familiares. A Constituição não tutela apenas a família matrimonializada e não estabelece mais distinção entre filhos biológicos e adotivos. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não querendo ter filhos, é família protegida pela Constituição. A igualdade entre filhos biológicos e adotivos implodiu o fundamento da filiação na origem genética. A concepção de família, a partir de um único pai ou mãe e seus filhos, eleva-os à mesma dignidade da família matrimonializada. O que há de comum nessa concepção plural de família e filiação é a relação entre eles fundada no afeto (Martins, 2000). O princípio da efetividade, assentado nesse tripé normativo, especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional (Martins, 2000; Pereira, 2002). A dignidade humana é aquilo que é essencialmente comum a todas as pessoas, impondo-se um dever de respeito e intocabilidade, inclusive em face do Poder Público. Impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva-se da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade (Crispino, 2002; Gama, 1998; Vilela, 1994). No estágio atual há de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à paternidade/maternidade, nem sempre genético. Assim, entende-se que o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. O desafio que se coloca aos juristas, principalmente aos que lidam com o direito de família, é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica, a ela subordinando as considerações de caráter biológico ou patrimonial. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais (Martins, 2000). A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.

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