sábado, outubro 25, 2008

DIREITO COMO FATO SOCIAL





DIREITO COMO FATO SOCIAL - Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade, o direito deve ser estabelecido à sua imagem conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que significam, no entendimento de Durkheim, maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem. Fatos sociais são criações históricas do povo, que refletem os seus costumes, tradições, sentimentos e culturas. A sua elaboração é lenta, imperceptível e feita espontaneamente pela vida social. Costumes diferentes implicam em fatos sociais diferentes. Cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. O direito, como fenômeno de adaptação social, não pode formar-se alheio a esses fatos. As normas jurídicas devem achar-se conforme as manifestações do povo. Os fatos sociais, porém, não são as matrizes do direito. Exercem importante influência, mas o condicionamento não é absoluto. Nem tudo é histórico e contingente em direito. Ele não possui apenas um conteúdo nacional. A sociedade humana é o meio em que o direito surge e desenvolve-se. Direito é realidade da vida social e não da natureza física ou do mero psiquismos dos seres humanos. Direito não haveria sem sociedade. Sociedade é a convivência permanente entre os seres humanos de que resultam não só modos de organizar as relações entre eles como também modos de pensar e de sentir específicos da experiência que vivem coletivamente. A natureza social do homem, fonte dos grandes princípios do direito natural, deve orientar as maneiras de agir, de pensar e de sentir do povo e dimensionar o todo, o jus positum. Falhando a sociedade, ao estabelecer fatos sociais contrários à natureza social do homem, o direito não deve acompanhá-la no erro. Nesta hipótese, o direito vai superar os fatos existentes, impondo-lhes modificações. O direito é criado pela sociedade para reger a própria vida social. E no passado manifestava-se exclusivamente nos costumes, quando era mais sensível à influência da vontade coletiva. Na atualidade, o direito escrito é forma predominante, malgrado em alguns países, conservarem sistemas de direito não escrito. O direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social. A moral, religião e regras de trato social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade. De todos, porém, o direito é o que possui maior pretensão de eficácia, pois não se limita a descrever os modelos de conduta social, simplesmente sugerindo ou aconselhando. A coação - força a serviço do direito - é um de seus elementos e inexistentes nos setores da moral, regras de trato social e religião. Para que a sociedade ofereça um ambiente incentivador ao relacionamento entre os homens, é fundamental a participação e colaboração desses diversos instrumentos de controle social. Se os contatos sociais se fizessem exclusivamente sob os influxos dos mandamentos jurídicos, a socialização não se faria por vocação, mas sob a influência dos valores de existência. O direito, como fato social, é o direito na perspectiva do sociólogo, objeto da sociologia do direito. O direito independe de ser um conjunto de significações normativas, é também um conjunto de fenômenos que se dão na vida social. enquanto dogmática jurídica tem a normatividade como precípuo objeto de estudo, a sociologia do direito descreve a realidade social do direito, sem levar em conta a dimensão da normatividade. O estudo das relações entre a sociedade e o Direito, desenvolvido em ampla extensão pela Sociologia do Direito, é um dos temas necessários a uma disciplina introdutória. Por isso, a sociologia do direito é a disciplina que examina o fenômeno jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais. As relações entre a sociedade e o Direito, que formam o núcleo de sues estudos, podem ser investigadas sob aspectos que relevem a adaptação do direito à vontade social, ao cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades, e a correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis. O Direito de um povo se revela autêntico quando retrata a vida social, quando se adapta ao momento histórico quando evolui à medida que o organismo social ganha novas dimensões. O sociologismo jurídico corresponde à tendência expansionista dos sociólogos de conceberem o direito como simples capítulo da Sociologia. Este pensamento, originário de Comte, ficou restrito ao âmbito dos sociólogos mais radicais, por não possuir embasamento científico. A partri disso, é preciso entender que para alcançar a realização de seus ideais de vida, individuais, sociais ou de humanidade, o homem tem de atender às exigências de um condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seu mundo cultural. O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorável, gera múltiplas necessidades, por ele atendidas mediante os processos de adaptação. Graças a esse mecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores da natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, de conquistar, enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos - interna e externamente - se faz a adaptação humana, considerando as necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Ao direito é conferida esta importante missão. A sua faixa ontológica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaboração humana. o direito não corresponde às necessidades individuais, mas a sua carência da coletividade. A sua existência exige uma equação social. só se tem direito relativamente a alguém. O homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O homem só, não possui nem direitos nem deveres. Para o homem e a sociedade, o direito não constitui um fim, apenas um meio para tornar possível a convivência e o progresso social. apesar de possuir um substrato axiológico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana, o direito é um engenho à mercê da sociedade e deve ter a sua direção de acordo com os rumos sociais. A sociedade cria o direito e, ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos. O mundo jurídico passa a se empenhar na exegese do verdadeiro sentido e alcance das regras introduzidas no meio social. esta fase de cognição do direito algumas vezes é complexa. Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a se articular de acordo com os novos parâmetros. Em relação aos seus interesses particulares e na região de seus negócios, os homens pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos de lícito e ilícito. É na sociedade, não fora dela, que o homem encontra o complemento ideal ao desenvolvimento de suas faculdades, de todas as potências que carrega em si. Por não conseguir a auto-realização, concentra os seus esforços na construção da sociedade, seu habitat natural e que representa o grande empenho do homem para se adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida. É na sociedade que o homem encontra o ambiente propício ao seu pleno desenvolvimento. As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses, denominam-se interação social. esta pressupõe cultura e conhecimento das diferentes espécies de normas de conduta adotadas pelo corpo social. Na relação interindividual, em que o ego e o alter se colocam frente a frente, com as suas pretensões, a noção comum dos padrões de comportamento e atitudes é decisiva à natural fluência do fato. Já na interação social se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e encontram no direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações. Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade, podendo-se até dizer que lhe são imanentes. Quanto mais complexa a sociedade, quanto mais se desenvolve, mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica, resultando desafio não viver, mas a convivência. Cenário de lutas, alegrias e sofrimentos do homem, a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. Ela se faz por um amplo relacionamento humano, que gera a amizade, a colaboração, o amor, mas que promove, igualmente a discórdia, a intolerância, as desavenças. A sociedade sem direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um grande esforço, para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida. Se o homem observasse apenas os preceitos jurídicos, o relacionamento humano, pelo visto, se tornaria mais difícil, mais áspero e por isso menos agradável. A própria experiência foi indicando certas regras, distintas do direito, da moral e da religião, que desempenham a função de amortecedores do convívio social. São as regras de trato social, chamadas também convencionalismos sociais e usos sociais. As regras de trato social são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. São as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade, dentre outros. Entre as questões doutrinárias que as regras de trato social suscitam apresenta-se uma ordem de indagações axiológixas, no que tange ao valor desse campo normativo ao realizar-se e se possuem algum valor exclusivo. Enquanto que os demais instrumentos de controle social possuem um valor próprio, bem definido, essas regras exigem um estudo maios apurado, para se descobrir, na multiplicidade de suas espécies, uma unidade de propósito. As regras de trato social cultuam um valor próprio que é o de aprimorar o nível das relações sociais, dando-lhes o polimento necessário à compreensão. Esse valor, contudo, não é de natureza independente, mas complementar. Pressupõe a atuação dos valores fundamentais do direito e da moral. O valor que as regras de trato social; traduzem constitui uma sobrecapa dos valores éticos de convivência. Entre os caracteres principais das regras de trato social, apresentam-se o aspecto social, que é o próprio significado social; a exterioridade, que são as normas de etiqueta, cerimonial, cortesia; a unilateralidade, que corresponde a deveres e nenhuma exigibilidade; a heteronomia, que identifica que os procedimentos, os padrões de conduta não nascem na consciência de cada indivíduo e, sim, a sociedade cria essas regras de forma espontânea, natural e passa a impor o seu cumprimento; a incoercibilidade, por serem unilaterais e não sofrerem a intervenção do estado, essas regras não são impostas coercitivamente; a sanção difusa, por ser incerta e consiste na reprovação, na censura, crítica, rompimento de relações sociais e até expulsão do grupo; isonomia por classes e níveis de cultura, variando em função da classe social e nível de cultura de cada um. A idéia de direito, portanto, está ligada a sociedade e indivíduo. E ao disciplinar, qualificar e julgar as relações sociais, os pontos de referência do direito são, acima de tudo critérios de utilidade social, e não critérios de natureza estética, moral ou filosófica. No campo do direito, a apreciação do sentido social da conduta e dos fatos detém-se nos limites de suas vantagens ou desvantagens para a coexistência dos indivíduos. Fundamentalmente, o direito está interessado nas repercussões sociais da conduta e dos fatos, e não nos pensamentos ou razões de natureza subjetiva que inspiraram as ações ou comportamento.
Ao direito importam, antes de tudo, a ordem, a segurança da sociedade,. Sua vocação é a disciplina da vida social, dentro da qual os indivíduos devem acomodar-se e, de tal modo, que as angústias, as perplexidades, as reações contraditórias e pessoais de cada qual não prejudiquem o funcionamento do sistema estabelecido da legalidade. A ordem jurídica, portanto, não poderia basear-se em noções destituídas de objetividade legal. Nesse caso estariam as noções de bem, de mal, de justo ou de injusto. Exatamente porque dirige e organiza, é função específica do direito decidir. Na ausência de decisões, haveria a anarquia. Aquilo que na moral e na filosofia permanece em caráter problemático a provocar discussão e meditações, no direito converter-se-ia em obstáculo ao comércio humano. O direito tem sede de segurança. O mundo, que ele comanda, resulta de um conjunto de fatores sociais - entre os quais o fundamental do modo de produção. O mundo social é, a um só tempo natural e construído. Natural porque fruto de condições objetivas. Construído porque dependeu do esforço físico e intelectual do homem, condicionado por aquelas condições objetivas. O problema específico do direito é estabelecer a legalidade fornecedora dos critérios mediante os quais um mínimo de segurança permitirá ao mundo social produzir, dispor e gozar dos bens; dirimir conflitos materiais entre as pessoas; inibir ou castigar as ações consideradas nocivas; velar por condições para a validade das manifestações da vontade individual; tudo visando assegurar estabilidade e condições pacíficas de funcionamento à ordem existente. Para atingir tais objetivos, o próprio direito criou noções adequadas. Assim, do conceito geral de legalidade, específico do direito, decorrem as noções de lícito e ilícito, noções objetivas tipicamente jurídicas. Lícito e ilícito são critérios legais objetivos fornecidos pela lei. Dependem de interpretação para que possam ser aplicados à infinita modalidade de que os casos se revestem. Mas são critérios ligados à atividade prática, dependentes de decisões sobre matérias concretas relativas ao funcionamento da ordem social. Assim, ao dizer que uma ação praticada é justa,  significa algo mais do que ao dizer que é lícita. Pode-se licitamente reclamar a qualquer tempo, o pagamento de uma dívida vencida. Pode-se, entretanto, não julgar justo fazê-lo em determinada oportunidade. Nem tudo que é lícito, justo é. Enfim, importante no estudo teórico do direito, é entendê-lo como instrumento de harmonização da sociedade em seus conflitos e o seu papel de implementação das mudanças da ordem jurídica a partir dela própria.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Guilherme Assis & CHRISTMANN, Martha. Ética e direito: uma perspectiva integrada. São Paulo: Atlas, 2001
CESARINO JÚNIOR, A F. Direito social. São Paulo: Saraiva, 1977
GUARESCHI, Pedrinho A. Sociologia crítica: alternativas de mudança. Porto Alegre: Mundo Jovem, 1984
HERCKENHOFF, João Batista. 1.000 perguntas: introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1982
LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1986. Veja mais aqui e aqui.




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