quarta-feira, abril 23, 2008

DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO INIMIGO



GÜNTHER JAKOBS & O DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO INIMIGO - O presente trabalho visa abordar a questão do Direito Penal do Cidadão e do Direito Penal do Inimigo proposto pelo catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn, na Alemanha, o doutrinador alemão Günther Jakobs, com o objetivo de combater a criminalidade. O seu pensamento levou à criação do funcionalismo sistêmico radical, cuja teoria defende que o Direito Penal deve proteger a norma e, apenas de forma indireta, deve tutelar os bens jurídicos mais fundamentais. Na condição de discípulo de Hans Welzer, um dos mais influentes dogmáticos e transformadores do Direito Penal alemão do século XX, Günther Jakobs passou a defender a tese afirmativa, justificadora e legimitadora do Direito penal do inimigo. Nesta linha, ele confronta o Direito Penal do Cidadão com o Direito Penal do Inimigo, distinguindo que o Direito penal do cidadão é um Direito penal de todos e que o Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Mediante isso, Günter Jakobs apresenta uma dicotomia entre cidadão e inimigo, propondo que cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia.
DIREITO PENAL DO INIMIGO - Efetuando uma leitura da obra “Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo”, de Günther Jakobs, encontrou-se, introdutoriamente, uma abordagem acerca da pena como contradição ou como segurança, quando o autor considera que a pena é coação e não só significa algo, como produz fisicamente algo e que se dirige contra o individuo perigoso. Em seguida o autor traz alguns esboços iusfilosóficos, abordando Rousseau, Fichte, Kant e Hobbes. Depois trata acerca da personalidade real e periculosidade fática, onde aborda o questionamento da diferenciação kanteana entre o  estado de cidadania e o estado de natureza. Na parte seguinte, o autor traça um esboço a respeito do direito processual penal para efetuar, em seguida, a decomposição que leva à dicotomia entre cidadãos e inimigos, para, logo depois, tratar acerca da personalização contrafática onde confronta conceitualmente inimigos e pessoas. A partir desta leitura passou-se a entender que o Direito Penal do Inimigo é uma teoria proposta em 1985, pelo doutrinador alemão Günter Jakobs, visando a introdução de medida eficiente e eficaz contra a criminalidade. A sua teoria partia do pressuposto de que ao contrário do cidadão, o inimigo é uma fonte de perigo que não dispõe de uma esfera privada imune ao Direito Penal, defendendo, pois, a possibilidade de caracterização deste tipo de direito com base na imagem do autor do delito, ou conforme ele mesmo menciona em sua obra, que “(....) o direito penal enxergar no autor um inimigo, isto é, uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, alguém que não dispõe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos pensamentos”. Em sua obra o autor promove uma dicotomia entre as entidades do cidadão e do inimigo. O cidadão, para ele, pode cometer um delito infringindo uma norma com seus direitos de acusado preservados. Já o inimigo, por sua vez, não pode estar vinculada às normas de direito. Este deve estar submetido às normas de coação, o que, segundo o autor, é a única forma de combater a sua periculosidade. Neste sentido, Günter Jakobs fixa limites ao estabelecer uma fronteira entre o direito penal do inimigo e o direito penal do cidadão, considerando, portanto que o primeiro modelo de direito penal otimiza a proteção de bens jurídicos tendo em vista que o segundo direito penal mencionado otimiza as esferas de liberdade. Esta dicotomia defendida pelo autor evite, segundo suas idéias, que um direito penetre no direito do outro, ou seja, que o inimigo tenha regalias só admissíveis aos cidadãos. No entanto, essa distinção para ele tem servido exclusivamente para descritivos baseados na história filosófica e política do Iluminismo, desde o individualismo hobbesiano até o contratualismo kanteano, efetuando, assim, uma abordagem de diferenciação entre cidadãos e inimigos. BASE TEÓRICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: Nesta abordagem Jakobs se fundamenta teoricamente, conforme mencionado anteriormente, nas idéias de Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant. E a partir dessas idéias se fundamenta para trazer, em primeiro lugar, o maniqueísmo dicotômico de seus propósitos, ou seja: ou, na condição cidadão, a pessoa aceita as regras do sistema, ou, na condição de inimigo, vai contra as regras e não se enquadrando a elas, o que levaria, por conseqüência, a ser um não-cidadão, um inimigo do Estado que não terá para si o Direito Penal do Cidadão e sim o Direito Penal do Inimigo. Com isso, o doutrinador inclui no direito do cidadão o criminoso comum, aquele que tem o dever de reparar o dano causado e que não pode se despedir da sociedade por seu ato. Por outro lado, a condenação desse criminoso revalidaria a norma penal, o delinqüente comum não tem como inimigo a instituição do Estado, não quer derrubar os poderes deste, só teria quebrado uma regra convencionada no sistema, não estando contra o sistema social, não se dirigindo contra a permanência do Estado, nem contra suas instituições. Com base no filósofo, escritor e teórico suíço Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), no seu contrato social: “Qualquer malfeitor que ataque o direito social, deixa de ser membro do Estado, estando desta forma em guerra com este, ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão”, de que o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, passando a estar em guerra contra ele e que, por isso, deve morrer como tal. Assim, Jakobs defende que o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, pois está em guerra contra ele, logo, deve morrer como tal. Isto quer dizer que considera quando o delinqüente-inimigo comete infração atentando contra o “contrato social”, este que foi previamente firmado com o Estado, perde, assim, o status de cidadão. Traduz tal condição que a qualidade de inimigo não é destinada a qualquer um, mas apenas àqueles representantes do mal, ou seja, pessoas refratárias que não representam apenas uma ameaça ao ordenamento jurídico, como também simbolizam o perigo, alto risco à sociedade de bem, justificando o adiantamento da sua punição. Para esses indivíduos, assinala o autor, o direito penal do cidadão não tem vigência. Com base no filósofo alemão Johann Gottlieb Fichte (1762-1814): “(...) quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se encontrava sua prudência, seja no modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano e passa a um estado de ausência completa de direitos”.e que considera que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos. Com isso, o autor explicita que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos. Com base no filósofo, matemático e teórico político inglês, Thomas Hobbes (1588-1679), entendida no seu contrato de submissão: “(...) a submissão por meio da violência – não se deve entender tanto como um contrato, mas como uma metáfora que (futuros) cidadãos não perturbem o Estado em seu processo de auto-organização”, o que seria distinto nos casos de alta traição: “(...) pois, a natureza deste crime está na rescisão da submissão (...) E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súbditos, mas como inimigos”, ou seja, em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo. Com isso Jakobs entende que em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo. É na vertente hobbesiana que todo o pensamento jakobsiano mais se aprofunda na defesa de seus postulados, notadamente na classificação dada pelo filósofo inglês ao traidor como sendo aquele súdito que se volta contra o seu soberano ou contra a sua cidade, declarando sua desobediência ao regramento instituído de forma parcial ou total, considerando-se isso já traição que é uma violação não das leis civis, mas das leis naturais, ou seja, todas aquelas leis que nasceram com os homens, declarada por Deus em sua palavra eterna. E nesse diapasão, o pesamento hobbesiano defendia que os traidores deveriam ser punidos não pelo direito civil, dos homens, mas pelo direito natural, ou seja, pelo direito de guerra, por que eram inimigos das cidades. Mediante isso, Jakobs assinala que o inimigo são aquelas "não-pessoas" incapazes de inspirar confiança acerca de se deixarem "coagir a viver num estado de civilidade". Por fim, com base no filósofo alemão Immanuel Kant (1724-1804), o autor entende que quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo. Vê-se, portanto, que a teoria de Jakobs possui um lastro filosófico considerável. E, com isso, na visão do autor, o Direito Penal do inimigo se legitima a partir do direito à segurança dos cidadãos. Melhor dizendo, usando suas próprias palavras ao consignar que o direito penal do inimigo "(...) só se mostra legitimável com um direito penal de emergência, vigendo em caráter excepcional, e deve ser também visivelmente segregado do direito penal do cidadão, para reduzir o perigo de contaminação”. Tal posicionamento fortalece tal teoria a capacitação da burocracia e da repressão estatal no sentido de possibilitar a tomada de medidas contra quaisquer grupos humanos apontados pela legislação em vigor, como inimigo. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: Tal ideário tem apresentado características extensas baseadas na antecipação de determinadas proibições penais, características essas que podem ser elencadas, com base na expressão do próprio autor, sob 10 aspectos relacionados e assim identificados: em primeiro lugar, quando o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança. Em segundo lugar, o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação. Em terceiro, o Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios. Em quarto, não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade. Em quinto, o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade). Em sexto, as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro). Em sétimo, o Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma. Em oitavo, não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo. Em nono, o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos. E, por fim, em décimo, mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal e quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade. INTERPRETAÇÃO: À guisa de interpretação analítica, observa-se que tais características antecipam realmente determinadas proibições penais, uma vez que, para ele, os inimigos são aqueles que se afastam do Direito de forma permanente e que não podem ter direitos processuais, ou seja, os terroristas, os criminosos econômicos, os autores de delitos sexuais, os delinqüentes organizados e os praticantes de infrações penais perigosas. Por esta razão, tais indivíduos nas considerações do autor, não podem ser beneficiados pelo status conceitual de pessoa em virtude de não se encontrarem incluídos no estado de cidadania, cabendo ao Estado o não reconhecimento de seus direitos, cabendo-lhes um procedimento de guerra. Tal consideração é baseada no argumento de que quem não é comportamentalmente capaz e pessoal de oferecer segurança cognitiva suficiente, não poderá jamais merecer tratamento como pessoa. E, nesta direção, reitera, portanto, que o Estado não pode tratá-lo por pessoa tendo em vista correr o risco de vulnerar o direito à segurança das demais pessoas. É neste sentido que Jakobs defende que o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqüentes: em primeiro lugar, pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Em segundo, seriam os Direitos penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito penal do inimigo, que deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. Dessa forma ele defende a existência de dois Direitos Penais para tratamento dos delinqüentes, ou seja: em primeiro lugar, pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. E que de um lado está o do cidadão que, indubitavelmente, deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais. Assim, para ele vale na integralidade o devido processo legal, enquanto o outro é o Direito Penal do inimigo, quando este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. A partir de uma leitura atenta na obra em estudo, encontra-se que as principais bandeiras empunhadas por Günter Jakobs na sua tese do Direito Penal do inimigo estão: a flexibilização do princípio da legalidade, a inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva, dentre outros; o aumento desproporcional de penas; a criação artificial de novos delitos; o endurecimento sem causa da execução penal; a exagerada antecipação da tutela penal; o corte de direitos e garantias processuais fundamentais; a concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito; a flexibilização da prisão em flagrante; a infiltração de agentes policiais; o uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares; e as medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita. Ampliando o estudo, a partir de uma verificação mais aprofundada, é encontrada uma vertente oferecendo críticas que já estão sendo dirigidas contra o denominado Direito penal do inimigo, observando-se que tal modelo é visto como de terceira velocidade, sendo, pois, de importância dentro da estrutura de um sistema totalitário, significando a punição com base no autor e não no delito, uma vez que este transforma as normas penais em um instrumento para eliminar e exterminar coisas ou inimigos, além de ser fundada na antecipação da punição do inimigo, criação de leis severas direcionadas a uma clientela específica: terroristas, facções criminosas, traficantes, homens-bomba, dentre outros malfeitores, e na desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais. Desta forma, observa-se que os Direitos Humanos nesta teoria devem ser apenas aplicados aos cidadãos que, mesmo cometendo infrações, gozam de determinadas proteções. E que, ao contrário, com relação ao inimigo, esta teoria propõe a coação por se tratar de indivíduos perigosos que precisam ter seu potencial ofensivo e suas ações neutralizadas. Por esta razão, o direito penal do inimigo pode ser visto, com base nas idéias expressas pelo autor, como uma vertente jurídica posicionada na concepção da culpabilidade do caráter, combatendo determinadas classes e grupos pela culpabilidade na conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida. Neste sentido, entende Jakobs que o direito penal do inimigo causa menos dano à sociedade e à pessoa do que a aplicação convencional do direito penal comum a todos. Assim, a título conclusão, inicialmente observa-se que a tese de Jakobs, baseada na dicotomia entre o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo, está voltada para a punição do individuo. Sua base teórica assinala que o cidadão goze de garantias que, mesmo cometendo um delito, tais garantias serão mantidas. No entanto, quanto aos indivíduos reincidentes e já tidos como malfeitores integrantes de tráfico de qualquer natureza, crimes hediondos, chefes de quadrilhas, terroristas, dentre outros facínoras, jamais poderão gozar dos privilégios constitucionais de um cidadão. A proposta básica de Jakobs está assentada na coexistência de um modelo de direito penal que seja evidentemente cercado de garantias e destinado aos cidadãos pura e simplesmente, uma vez ser estes sujeitos de direito. Por outro lado, propõe o autor um outro modelo de direito penal mais rigoroso e policialesco que seja destinado aos malfeitores que costumam arrepiar a lei e que, por isso, não devem em tempo algum gozar das regalias dos cidadãos. Esta proposta de um direito penal bifurcado para atender as garantias do cidadão e coibir o abuso dos facínoras ou “não-pessoas” visa, segundo idéias do autor, evitar a contaminação de um no outro, ou seja, para evitar que o cidadão seja vitimado de uma legislação rigorosa ou que o malfeitor seja contemplado com uma legislação repleta de garantias que só caberiam àqueles que se encontram no privilégio da cidadania. E que, uma vez ter sido o inimigo identificado, o autor propõe a criminalização antecipada de condutas em prévio estágio de lesão do bem jurídico, a flexibilização de garantias processuais e a majoração desproporcional da reprimenda. No entanto, no aprofundamento dos estudos ora realizados, encontrou-se algumas correntes contrárias ao Direito Penal do Inimigo proposto por Günther Jakobs, principalmente entre os defensores dos direitos humanos e entre outros observadores da guerra contra os terroristas travada atualmente. Contra estes, o autor se define contra elementos perigosos que perturbam a sociedade e não contra direitos humanos. Observando-se, portanto, o estado de direito mediante tais postulados, observa-se que há uma lógica clara de intolerância atentando contra o devido processo legal e a perda das garantias penais e processuais que é democraticamente vigente, valendo-se naturalmente da lógica de guerra. É conveniente, portanto, que pela vigência da Carta Cidadã que está fixada no direito do cidadão e regendo todo o disciplinamento legislativo contemporâneo. Por esta razão fica evidenciado a necessidade de maior aprofundamento da questão abordada, uma vez que o presente trabalho não pretende exaurir toda amplidão da temática, porém, apenas, contribuir para ampliação dos debates pertinentes.

REFERÊNCIAS
CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Orgs). Direito Penal e funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: Direito penal e funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. Veja mais aqui, aqui e aqui.



Veja mais sobre:
A vida de cada um de nós, Italo Calvino, William Blake, Gilberto Mendes, Gil Vicente, Peter Greenaway,Francesco Hayez, Lambert Sigisbert Adam, O terapeuta & o Shaman aqui.

E mais:
Platão, Toninho Horta, Albert Sánchez Piñol, Amos Gitai, Helena Yaralov, Paul Helleu, Ricardo Cabus, Aracaju, Biritoaldo, Fronteiras, Cidadania & Direitos Políticos aqui.
As trelas do Doro: no fuzuê da munheca aqui.
Aprumando a conversa, Poetas dos Palmares, Fecamepa, Vapapu & Big Shit Bôbras aqui.
Proezas do Biritoaldo: Quando o urubu tá numa de caipora, não há pau que escore: o de debaixo caga no de cima aqui.
Segura a onda, Fecamepa, Acharam a Vapapu & piadas despropositais aqui.

CRÔNICA DE AMOR POR ELA
                                                                      Veja aqui e aqui.

CANTARAU: VAMOS APRUMAR A CONVERSA
Paz na Terra
Recital Musical Tataritaritatá - Fanpage.
Veja  aqui e aqui.


ARIANO, LYA LUFT, WALLON, AS VEIAS DE GALEANO, FECAMEPA, JOÃO DE CASTRO, RIVAIL, POLÍTICAS EM DEBATE & MANOCA LEÃO

A VIDA NA JANELA – Imagem: conversando com alunos do Ginásio Municipal dos Palmares - Ainda ontem flores reluziam no jardim ornando muros...