quinta-feira, outubro 29, 2009

ANENCEFALIA, ABORTO & BIOÉTICA



 ANENCEFALIA – Efetuando uma revisão da literatura acerca da fundamentação conceitual sobre anencefalia, encontra-se que, segundo Silvia Pimentel e Thomaz R. Gollop, a anencefalia é uma má-formação fetal congênita, tendo por base a ausência de partes do cérebro reconhecida durante o pré-natal e seu diagnóstico pode ser realizado a partir de 12 semanas, através de ultra-sonografia. Na observação de Manuel Sabino Pontes, este entende que: A anencefalia é uma alteração na formação cerebral resultante de falha no início do desenvolvimento embrionário do mecanismo de fechamento do tubo neural e que se caracteriza pela falta dos ossos cranianos (frontal, occipital e parietal), hemisférios e do córtex cerebral. O tronco cerebral e a medula espinhal estão conservados, embora, em muitos casos, a anencefalia se acompanhe de defeitos no fechamento da coluna vertebral. Aproximadamente 75% dos fetos afetados morrem dentro do útero, enquanto que, dos 25% que chegam a nascer, a imensa maioria morre dentro de 24 horas e o resto dentro da primeira semana. Assim sendo, com base no autor mencionado, na anencefalia, a inexistência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex) provoca a ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central. Estas funções têm a ver com a existência da consciência e implicam na cognição, percepção, comunicação, afetividade e emotividade, ou seja, aquelas características que são a expressão da identidade humana. Há apenas uma efêmera preservação de funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Esta situação neurológica corresponde aos critérios de morte neocortical (high brain criterion), enquanto que, a abolição completa da função encefálica define a morte cerebral ou encefálica (whole brain criterion). Observa-se, portanto, que com base noutros autores, tais como Paulo Tominaga, Jorge Andalaft Neto e Adel Tasse que clinicamente a anencefalia, oriunda do latim "congenitus", que significa "gerado com", é um defeito congênito e começa a se desenvolver bem no início da vida intra-uterina. Assim, por significar "sem encéfalo", ou seja, aquele que não possui o conjunto de órgãos do sistema nervoso central contidos na caixa craniana. Trata-se, pois, de patologia fetal letal na maioria dos casos. Mediante isso, entende-se que clinicamente a anencefalia não possui tratamento uma vez que ela pertence à família de defeitos de soldadura do tubo neural – DSTN, e consite numa má-formação congênita que ocorre entre o 20º e o 28º dia após a concepção. O que levou Fabrício Fazolli a mencionar que: A anencefalia trata-se de uma anomalia diagnosticável, porém, não possui nenhuma explicação plausível para justificar sua origem, sabendo-se, apenas, que o feto não apresenta abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio. E expõe o óbvio, a médica geneticista Dafne Horovits, em entrevista dada à revista Época na edição de 15 de março de 2004, quando afirma que: "A anencefalia é fatal em 100% dos casos". Assim, com base nos autores mencionados, a anencefalia ocorre quando o final da extremidade superior do tubo neural deixa de se fechar. Assim, as crianças com esse distúrbio nascem sem couro cabeludo, calota craniana, meninges, cérebro com seus hemisférios e cerebelo, embora normalmente tenham preservado o tronco cerebral. O tecido cerebral restante é protegido somente por uma fina membrana. Normalmente a criança é cega, surda e não tem ou tem muito poucos reflexos. E, segundo estatísticas encontradas nos autores até agora mencionados, cerca de 40% dos fetos anencefálicos morre intra-útero e 25% ao nascer. Aqueles que sobrevivem têm uma expectativa de vida de poucas horas, poucos dias e muito raramente poucos meses. As causas da anencefalia ainda não foram encontradas, sendo, pois, em conformidade com os autores até então mencionados, que, provavelmente a doença seja desencadeada por uma combinação de fatores genéticos e ambientais, dentre eles, algumas pesquisas apontam uma relação entre a anencefalia e a exposição da mulher grávida a ambientes muitos poluídos. Quanto à incidência, conforme José de Paula Araújo, esta ocorre com mais freqüência em casos de mães muito jovens ou nas de idade avançada. O risco de incidência, conforme os autores ora estudados, aumenta 5% a cada gravidez subseqüente. Inclusive, mães diabéticas têm seis (6) vezes mais probabilidade de gerar filhos com este problema. Vê-se, pois, que o problema é uma das mais comuns disfunções do sistema nervoso central de fetos e atinge mais meninas que meninos. Sob tal condução, segundo José de Paula Araújo, há a consideração de que pela ingestão de ácido fólico antes da concepção possa prevenir em mais de 50% a ocorrência de DSTN e que alguns medicamentos como a pílula anticoncepcional, o ácido valpróico (anticonvulsivante), drogas antimetabólicas e outras reduzem os níveis absorção de ácido fólico, daí sua ingestão aumentar o risco de dar à luz uma criança com anencefalia. No que concerne à expectativa de vida, conforme Priscila Guimarães Otto, cerca de 25% das crianças anencéfalas que vivem até o fim da gravidez morrem durante o parto; 50% têm uma expectativa de vida de poucos minutos a 1 dia; 25% vivem além de 10 dias. E que pode ser diagnosticada por meio de exame de ultra-som de alta resolução a partir da décima semana de gestação. No entanto, em circunstâncias não ideais, a anencefalia não pode ser detectada ou excluída por um exame de ultra-som até a 16ª semana de gravidez. Uma vez confirmada a anencefalia inicia-se um longo e doloroso percurso para as mulheres que sabem que estão gestando um corpo sem autonomia de vida. No que concerne aos problemas e complicações maternas, a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia – FEBRASGO, segundo Sandro D´Amato Nogueira, são claras e evidentes, tendo, pois, a prática obstetrícia mostrado que a manutenção da gestação de feto anencefálico tende a se prolongar além de 40 semanas; que sua associação com polihidrâminio (aumento do volume no líquido amniótico) é muito freqüente; que a associação com doença hipertensiva especifica da gestação (DHEG); que a associação com vasculopatia periférica de estase; que alterações do comportamento e psicológicas de grande monta para a gestante; que dificuldades obstétricas e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo; que há necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério; há necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recém-nascidos, tendo o cônjuge que se dirigir a uma delegacia de polícia para registrar o óbito; há necessidade de bloqueio de lactação (suspender a amamentação); puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina; e maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstetrícias do parto de termo. Assim sendo, conforme posicionamento adotado pela FEBRASGO, segundo Jorge Andalaft Neto, alguns fatores, entretanto, servem como subsídio à tomada de decisão, dentre as quais fazem parte às complicações obstétricas e pelo fato de que freqüentemente haja a associação da anencefalia a polihidrâmnio, cerca de 50%, e apresentação fetal anômala, correspondendo ao pélvico transverso, de face e oblíquo, devido à dificuldade de insinuação do polo fetal no estreito inferior da bacia. Também não é desprezível, segundo o autor mencionado, a associação com doença hipertensiva específica de gravidez - DHEG, comprometendo o bem-estar físico da gestante, justificando a alta incidência de polihidrâmnio ao fato de que parte do liquido amniótico é deglutido pelo concepto. Neste caso, a perda da deglutição ocorre por falta de controle pelo SNC. Mediante isso, assinala Marcus Henrique Pinto Basílio que é certo que uma gravidez como esta, em alguns casos, tem causado graves transtornos psicológicos, até mesmo com tentativa de suicídio, eis que sabe a mulher que, na verdade, está condenada a ser um "caixão ambulante", carregando no ventre um feto sem qualquer possibilidade de vida extra-uterina. Além do mais, apesar de a gravidez poder ser levada adiante normalmente, uma vez que pode não ocorrer risco maior à saúde da mãe do que em uma gravidez de uma criança saudável, muitas vezes elas são aconselhadas a interromper a gravidez. Há que se levar em consideração que a interrupção da gravidez no Brasil é crime, uma vez que o aborto só é permitido legalmente em duas condições: quando a gravidez resultou de um estupro ou quando a vida da mãe está em risco. Ainda assim, pode se conseguir uma liminar com um juiz, pedindo a antecipação de parto. Isto será feito com acompanhamento médico.
ANENCEFALIA NO DIREITO - O caso da anencefalia tem se tornado polêmico e bastante discutido nos últimos anos por envolver diversos aspectos, entre eles os de caráter médico, técnico, religioso, ético e principalmente jurídicos. E, segundo Jorge Andalaf Neto, o motivo mais evidente dos debates em torno da Anencefalia diz respeito, inicialmente, à capacidade potencial que os casais teriam de decidir sobre o futuro de sua gestação tão logo recebam o diagnóstico. Entretanto, esta possibilidade não está contida no Código Penal Brasileiro e, portanto, decide-se entre os profissionais de saúde se a interrupção é ou não um ato benéfico para a gestante. Outros debates ainda ocorrem no Judiciário sobre a discussão acerca da possibilidade de realizar a antecipação do parto ou o abortamento, criando-se possibilidades legais enquanto a lei não é aprovada. Desta forma, observa-se juridicamente que, conforme Luiz Regis Prado, o caso da anencefalia e da indicação eugenésica é observada da seguinte forma: A indicação eugenésica ou eugênica não é agasalhada pela legislação penal brasileira. Essa indicação permite o aborto quando existam riscos fundados de que o embrião ou o feto sejam portadores de graves anomalias genéticas de qualquer natureza ou de outros defeitos físicos ou psíquicos decorrentes da gravidez. Trata-se de causa de exclusão de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa. Demais disso, argumenta-se que não se pode exigir que a mãe dedique sua própria vida a cuidar de alguém portador de graves anomalias. Confere-se, pois, preponderância ao interesse materno de preserva a própria saúde ante a vida do nascituro, despojada das garantias mínimas de bem-estar. Neste sentido, o autor quer dizer que existem três tendências nas legislações atuais, quais sejam, a primeira bastante restritiva, como se faz notar no código vigente. Outra mais permissiva, que consente o aborto num maior número de casos (prole numerosa e casal sem recursos, idade avançada da mulher, morte ou incapacidade do pai, mulher não casada). Um terceiro grupo de leis, bastante liberais, confia a decisâo à mulher e permite que o médico decida quanto ao aborto (Japão, Suécia, Rússia, Hungria). Sob a ótica do Código Penal, decreto-lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, este autoriza a interrupção da gestação em casos de risco de vida para a mulher e na gravidez resultante de estupro.  No entanto, tem ocorrido nos anos, devido ao processo de emergência e avanço das tecnologias permitindo a realização de exames precisos para este tipo de má-formação fetal, proporcionando decisões onde juízes têm dado autorizações para que as mulheres grávidas de fetos anencéfalos possam efetuar a interrupção da mesma. Tais autorizações se baseiam de acordo com todos os parâmetros médicos e preceitos jurídicos que dizem respeito à dignidade das mulheres previstos nas legislações nacionais e internacionais. Há que se observar, entretanto, que as autorizações dadas pelos juízes são proporcionadas somente quando as mulheres as solicitam, tendo em vista que nenhuma gravidez pode ser interrompida sem que haja o pedido e a permissão da mulher. Caso contrário, comete-se crime previsto na lei e passível de penalização. É conveniente mencionar, portanto, que no Brasil a morte cerebral é o parâmetro utilizado para confirmação de morte de um indivíduo e somente através desta confirmação é que as equipes que trabalham com doação de órgãos podem efetuar aos procedimentos cirúrgicos necessários para transplante. Vale, portanto, enfatizar que, embora o aborto seja proibido nestes casos, já foram expedidos no Brasil, conforme observação feita pelos autores aqui estudados, cerca de 3000 autorizações judiciais para a interrupção da gestação. No entanto, esta possibilidade só é oferecida a todos os casais tão logo se faça o diagnostico de anencefalia. Quando a decisão da mulher ou do casal for favorável à interrupção da gestação, deverão ser elaborados documentos para a obtenção de autorização judicial para que o procedimento seja legalmente realizado. Para tanto são necessários vários documentos, tais como: relatório médico, solicitando ao senhor Juiz da Vara a autorização judicial, explicando no relatório que a patologia é letal em 100% dos casos; exames de ultra-som morfológico com avaliação de idade gestacional e descrição da patologia; avaliação psicológica e assinatura do casal. Com isso, o atestado de óbito deverá ser fornecido pelo médico obstetra. O que se apreende é que para melhor entendimento dos debates e discussões acerca da anencefalia, é a necessidade de se colocar este tema frente a um outro, que é o do aborto e que está previsto na legislação brasileira, condução esta que é tomada neste momento no presente estudo ao se abordar a questão abortícia.
O ABORTO EUGÊNICO E A ANENCEFALIA – O aborto, em conformidade com as idéias recolhidas de Cezar Roberto Bittencourt, Ivete Senise Ferreira, Paulo César Bucato e Cristine Elaine Dantas et al, é uma palavra originada do latim ab-ortus, étimo que transmite a idéia de privação do nascimento. Traz, portanto, a idéia de que a prática do aborto é entendida como interrupção da gravidez, com a morte do produto da concepção, o que leva a conceituação de que é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do produto da concepção que passa por várias fases durante a gravidez, sendo chamado de ovo nos dois primeiros meses, de embrião nos dois meses seguintes e, finalmente, de feto no período restante. Por questões meramente didáticas mencionamos apenas a palavra feto para abranger as três hipóteses. Historicamente para Fernando Capez A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo muito comum a sua realização entre os povos hebreus e gregos. [...] Em tempos posteriores o aborto passou a ser considerado uma lesão ao direito do marido à prole, sendo sua prática castigada. Foi então com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social. [...] Em se tratando de aborto, a igreja sempre influenciou com seus ensinamentos, a sua criminalização, fato este que perdura até os dias atuais.[...] O judaísmo e o cristianismo sempre foram contra o aborto, e assim o foi a legislação civil do Ocidente na era cristã, até os tempos presentes.[...] Leis permissivas foram promulgadas por aproximadamente dois terços das nações do mundo, na última década. Permitem agora a mulher grávida a praticar o aborto a pedido. Buscando conceituar, portanto, o aborto encontram-se diversas definições, dentre elas a de Damásio de Jesus que assinala ser este “[...] a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto de concepção)”. Neste sentido,  a morte do feto é requisito indispensável. Provocado o aborto e, havendo nascimento com vida, não terá havido aborto e sim, aceleração do parto. Para Alexandre M. Moreira, no sentido etimológico, aborto quer dizer privação do nascimento, advindo de ab, que significa privação, e ortus, nascimento .Já para Fabrizio Fazolli, conceitualmente o aborto :[...] consiste na destruição da vida antes do início do parto, ou então, é o período que compreende desde de a concepção até o início do parto, que é o fim da vida intra-uterina. Assim, pode-se dizer que, o aborto ocorre quando por algum motivo a vida intra-uterina é interrompida, e que a causa desta interrupção não seja o nascimento da criança. Prosseguindo o presente estudo, portanto, existem diversos tipos de aborto, dentre eles o aborto natural, com interrupção espontânea da gravidez. O aborto acidental, com conseqüência de traumatismo, queda, acidentes em geral, ou seja, geralmente ocorre em conseqüência de traumatismo como, por exemplo, uma queda e que, por isso, não constitui crime. Percebe-se, pois que o aborto acidental também não é provocado, não sendo, portanto, punível. Ele decorre de acidente que acaba por impedir o prosseguimento da gestação tal como quedas, batidas, atropelamentos, dentre outros. Se decorre de traumatismo ou de outro acidente, também não há crime. Além desses, vem o aborto criminoso, previsto nos arts. 124 a 127 do Código Penal; e o legal ou permitido, previsto nos art. 128 do Código Penal. Ainda se encontra outros tipos de aborto, tais como o espontâneo, o provocado, o terapêutico, o honoris causa, o eugênico ou profilático, e o social. O aborto espontâneo é aquele em que o próprio organismo se encarrega de realizar. Assim, independente da vontade da mulher, o organismo expulsa o feto (pode acontecer pelos motivos mais diversos), impossibilitando, então, a continuidade da gestação. Entende-se, pois, que o aborto espontâneo é a conseqüência do estado patológico da gestante ou do feto, capaz de impedir a continuidade da gestação, não se tratando de aborto provocado. Aqui há interrupção espontânea da gravidez. Esse tipo de aborto poderá, então, se dar em decorrência de problemas de saúde, tais como: sífilis, diabetes, intoxicações, má-formações, dentre outras. Não é punível, pois nesta hipótese não há crime. O aborto provocado é aquele feito intencionalmente, ocasionando, então, a morte do feto por vontade própria, sendo definido de forma médico-legal como o que sempre que a gravidez for interrompida dolosamente, independente do período gestacional, estará configurado o crime de aborto. E, para a execução deste tipo de aborto, existem variados métodos que podem ser empregados. O aborto terapêutico, ou necessário, é aquele feito porque a gravidez põe em risco a vida da gestante. Está previsto no art. 128 do Código Penal, prevendo que: “Art.128. Não se pune o aborto praticado por médico: (...) I - se não há outro meio para a vida da gestante”. Vê-se, pois, que o aborto terapêutico é legalmente permitido porque é praticado para salvar a vida da gestante ou para afastá-la de mal sério e iminente em decorrência de gravidez anormal. Isto quer dizer que é a interrupção da gravidez pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la. Trata-se de espécie de estado de necessidade. Desse modo, há dois bens jurídicos postos em perigo: a vida do feto e o, da gestante. O legislador optou pela prevenção do bem maior que, no caso, é a vida da mãe em contrapartida a de um ser ainda não foi totalmente formado. Não seria nada razoável sacrificar a vida de ambos se, na realidade, um poderia ser destruído a favor de outro. O aborto honoris causa, honroso ou moral, é aquele que consiste em abortar o feto por ser a gestação resultante de estupro. Trata-se, pois, conforme Damásio de Jesus, de aborto realizado por médico no caso em que a gravidez decorreu de um crime de estupro. O Estado não pode abrigar a mulher a aceitar o resultado de um coito vagínico violento, dados os danos, em especial o dano psicológico, que isso lhe pode acarretar. O consentimento é prova de estupro. O médico, para realizar o aborto, ao contrário do aborto necessário, necessita do prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal. A lei não exige autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória contra o autor do crime de estupro para a prática do aborto sentimental. Basta prova idônea do atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos colhidos perante autoridade policial). Caso não tenha havido estupro, e o médico, induzido a erro, tenha realizado o aborto, haverá erro de tipo, que exclui o dolo e portanto, a tipicidade da conduta, conforme previsto no Código Penal, artigo 20, § 2° "Responde pelo crime o terceiro que determina o erro". O aborto eugênico ou profilático, representa o tipo de aborto feito pois o feto apresenta alguma anomalia grave, ou seja, permitido para impedir a continuação da gravidez quando há possibilidade de que a criança nasça com doenças ou desvios hereditários. Neste caso, conforme Julio Farbini Mirabete, um outro argumento em favor do aborto e apresentado pelos advogados quando entendem que é melhor para a criança não nascer do que levar uma vida sobrecarregada de doenças. É também recomendado em casos em que certos defeitos são descobertos durante o desenvolvimento do feto. Os defeitos podem ser produzidos por várias causas: exposição à rubéola, uso de drogas durante a gravidez e muitas anomalias. No entanto, são devidos a defeitos genéticos, isto é, genes defeituosos herdados de um ou de ambos os pais. No Brasil não é permitido pela nossa legislação e, por isso, configura crime. Entende ainda Julio Fabrini Mirabete que neste caso seja observado que "[...] No entanto mediante prova irrefutável de que o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida, consubstanciadas em laudos subscritos por juntas médicas, o poder judiciário tem autorizado a prática do aborto". E ainda continua "[...] os alvarás concedidos não encontram apoio no direito material e nem no direito processual". Há que se observar, portanto, que muitos críticos averbam que o aborto eugênico visa o aperfeiçoamento da raça e que a legislação permissiva deste tipo de aborto pode gerar aceitação pela sociedade. Consideram, entretanto, que é inadmissível interromper a gravidez se o feto for portador de Síndrome de Down ou de qualquer outra doença que venha causar retardamento ou debilidade mental de uma criança pois, apesar da anomalia estar presente, o feto é um ser que precisa viver. O aborto social é aquele que é realizado por questão de controle de natalidade, ou seja, é permitido em casos de família numerosa, para não lhe agravar a situação social. Assim, segundo Fernando Capez "O aborto social e económico cometido no caso de famílias muito numerosas em que o nascimento agravaria a crise financeira e social. Nosso ordenamento não admite. Haverá crime, no caso". Entendendo-se, portanto, que é aquele realizado por motivos sociais tais como: situação de enfermidade física ou psíquica de algum membro da família. São exemplos também de algumas mães jovens ou idosas que não tenham condições de assumir a maternidade e as obrigações provenientes desta. No entanto, vê-se que se pune, inquestionavelmente, ao aborto social realizado para impedir que se agrave a situação de penúria ou miséria da gestante, bem como, honoris causa, praticado em decorrência da gravidez. Pune-se ainda o aborto que visa preservar a saúde da gestante, mesmo que não esteja correndo risco de vida. O aborto necessário ou terapêutico está previsto no art. 128, I do Código Penal, prevendo que Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante”, por se tratar de uma situação em que o profissional médico avaliará a mãe especialmente em seu estado de saúde, evidenciando o fato da possibilidade de interromper a gravidez quando não houver outro meio de salvar a vida da mãe. Tem-se, ainda, como modelo o auto-aborto e o aborto consensual, aquele em que há a provocação do aborto com o consentimento da gestante. Esta responderá pelo crime previsto no art. 124 e aquele que pratica as manobras abortivas ou causa o aborto de outra forma será punido pelo crime em estudo, com pena mais severa. Com relação ao auto-aborto ou aborto consentido, Damásio de Jesusobserva que este se encontra previsto no artigo 124,9 caput, 1a figura e consiste no aborto praticado pela própria gestante. O aborto consentido está previsto na 2a figura do artigo: consiste no consentimento da gestante para que outro (um terceiro) nela pratique o aborto. Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo. Contudo, isso não afasta a possibilidade do crime em questão. No auto-aborto é a própria mulher quem executa a ação material do crime, ou seja, ela emprega os meios ou manobras abortivas sobre si mesma. É possível a participação em que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia de maneira secundária a gestante a provocar aborto a si mesma. Se porém, o terceiro executar ato de provocação de aborto, não será partícipe do crime do artigo 124 do Código Penal, mas um autor de fato do artigo 126. No caso do aborto praticado sem o consentimento da gestante, está previsto no artigo 125 do Código Penal. Não há consentimento da gestante no emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro: “Artigo 125. Provocar aborto sem o consentimento da gestante. Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos”. O dissentimento é real quando o sujeito emprega contra a gestante fraude ou grave ameaça; ou quando o sujeito emprega violência. :O dissentimento é presumido quando a gestante é menor de 14 anos, alienada ou débil mental, conforme Código Penal, artigo 126, parágrafo único. No caso do aborto praticado com o consentimento da gestante, ou seja, aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, conforme Damásio de Jesus, está previsto no artigo 126 do Código Penal. É possível o consenso de pessoas na hipótese em que há auxilio. Há conduta de terceiro que provoca o aborto, por exemplo, quando a enfermeira que auxilia o médico em clínica de aborto. Para que se caracterize a figura do aborto consentido, previsto no Código Penal, artigo 126, é necessário que o consentimento da gestante seja válido, isto é, que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa capacidade, o delito poderá ser outro, previsto no Código Penal, artigo 125. Segundo Danásio de Jesus, o consentimento válido: "é necessário que a gestante tenha capacidade não se tratando de capacidade civil"  Isto, portanto, leva em conta a vontade real da gestante desde que juridicamente relevante. O terceiro que praticar manobras abortivas na gestante, que consentiu validamente, responderá pelo delito do artigo 126 do Código Penal. Já o consentimento inválido de modo que o aborto praticado contra a gestante que emitiu consentimento inválido caracterizará a figura típica do artigo 125. Assim, Damásio E. de Jesus vê na gestante "alienada ou débil mental" uma pessoa que se insere no caput do artigo 126, sendo, portanto, inimputável. Para o autor, o consentimento da gestante semi-imputável bastará para que o crime permaneça no artigo 126. O consentimento da gestante deve perdurar durante toda a execução do aborto, de modo que, se houver revogação por parte dela em momento prévio ou intermediário e, a despeito disso, tenha o terceiro prosseguido na manobra, haverá para este o cometimento do delito mais grave, conforme previsto no artigo 125. A gestante, por sua vez, não responderá por delito algum. Vê-se, pois, que o aborto é considerado um crime, com duas exceções, conforme já vistas anteriormente e que são quando a gravidez resulta de estupro ou se colocar em risco a vida da gestante. Nestes dois casos o aborto torna-se legal, com a condição de ser realizado por um médico, conforme previsto no art. 128 do Código Penal já mencionado anteriormente.  Nesta questão, José Frederico Marques entende que no Brasil: O crime de aborto está previsto e descrito, nas suas várias formas de figura delituosa, nos arts. 124, 1’25 e 126, respectivamente do Código Penal (...) A ação de provocar o aborto pode ser praticada por qualquer pessoa, inclusive pela gestante. Donde falar o art. 124 em provocar a gestante aborto em si mesma (auto-aborto) e os arts. 125 e 126, em provocar aborto sem ou com consentimento da gestante. Nesta mesma linha Álvaro Mayrink Costa entende que “O crime de aborto é a conduta dirigida à interrupção ilegítima do processo fisiológico da gravidez, causando a destruição do embrião ou a morte do feto, com ou sem o consentimento da gestante”. Nesta questão, é conveniente observar que para Damásio de Jesus, tal temática é levada em consideração de que: “Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção). No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento”. Desta forma, para o autor, o aborto é crime material, uma vez que as figuras típicas descrevem a conduta de provocar e o resultado, que é a morte do feto, exigindo a sua produção. Assim sendo, a objetividade jurídica do aborto é a vida da pessoa humana e o sujeito passivo é o feto. Entretanto, salienta o autor que, no caso do aborto provocado sem o consentimento da gestante, haveria dupla objetividade jurídica, protegendo o Direito Penal também a incolumidade física e psíquica da gestante. Conseqüentemente, haveriam dois sujeitos passivos: o feto e a gestante. No que concerne ao aborto, proposta temática do presente estudo, há que se considerar que, conforme Julio Fabrini Mirabete, é entendido como: Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas da gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Para o autor o sujeito passivo deste crime é o Estado, interessado no nascimento, e não o feto, ou seja, o produto da concepção, que não é titular de bens jurídicos, embora a lei civil resguarde os direitos do nascituro. Assim sendo, fora das especificações legais do aborto na legislação penal brasileira, o aborto é considerado crime e o feto é considerado um ser humano, isso com base no art. 5o da Constituição Federal conferindo o direito a vida para todos. E com isso, o Código Civil trata desde a concepção os direitos do nascituro; e o Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu art. 7o que toda criança tem direito a vida mediante a efetivação de políticas sociais-públicas que permitam o nascimento. Já de acordo com o Código Penal, são passíveis de penalizações o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, previsto no art. 124, determinando “Art. 124. Provocar o aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”; o aborto provocado por terceiro, previsto no art. 125, especificando que “Art.125. Provocar aborto, sem consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos  e o art. 126 que observa que “Art. 126. Provocar o aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”; trazendo, inclusive, no seu parágrafo único que: “Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze anos), ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido através de fraude, grave ameaça ou violência”. Isto quer dizer, portanto, que só se pode cogitar de crime de aborto quando uma mulher está grávida. Vê-se, pois, que o aborto criminoso, segundo Luiz Flávio Gomes, é a interrupção ilícita da gravidez, com a morte do produto, haja ou não a expulsão qualquer que seja o seu estado evolutivo, desde a concepção até o momento antes parto. E se dá, quanto á objetividade jurídica, quando existe a vida do feto. Isto quer dizer que se o feto já estiver morto por causa natural e o médico apenas faz a retirada, não há crime, pois o que se pune no crime de aborto é a conduta de tirar a vida do feto. Também não há crime se o feto está morto e o agente, sem saber disso, pratica uma manobra abortiva; se o meio utilizado pelo agente não pode provocar o aborto, como no caso da ingestão de medicamentos que não têm o potencial de provocar a morte do feto, ou na realização de rezas ou simpatias para provocar o aborto; se o aborto pode também ser cometido por omissão, supondo-se que a gestante seja informada por seu médico que a gravidez está passando por um período de alto risco e, para evitar o abortamento, deverá ela ingerir certo medicamento. Ela, contudo, querendo a morte do feto, deixa de ingerir o medicamento indicado, sobrevindo a morte do feto. É conveniente observar que o elemento subjetivo do crime de aborto é o dolo, direto ou eventual, pois não existe aborto culposo como crime autônomo. E a consumação do aborto se dá com a morte do feto, ainda que ele permaneça no ventre materno.  Ou seja, conforme César Roberto Bittencout, o aborto só é punível a título de dolo, vontade de interromper a gravidez e é causa a morte do produto da concepção. Não existe aborto culposo. O dolo pode ser direto e eventual. Direto, quando há vontade firme de interromper a gravidez e de produzir a morte do feto. Eventual quando o sujeito assume o risco de produzir esse resultado. No que concerne à consumação e tentativa, assinala César Roberto Bittencourt que, consuma-se o crime de aborto, em qualquer de suas formas, com a morte do feto ou do embrião. Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. É irrelevante, ainda, que ocorra a expulsão do feto ou que este não seja expelido das entranhas maternas. Isto quer dizer que se consuma o aborto com a morte do feto, ou com a destruição do ovo. Logo, a materialidade do aborto pressupõe a existência de um feto vivo, uma gravidez em curso e finda a gravidez, não se poderá praticar o aborto, já que a morte do feto tem de ser resultado de manobras abortivas ou da imaturidade do feto para viver fora do ventre materno em decorrência dessas manobras. Neste caso, é indispensável comprovar que o feto ou o embrião, isto é, o ser em formação, estava vivo quando a ação abortiva foi praticada e que foi esta que lhe produziu a morte, ou seja, é necessário haver uma relação de causa e efeito entre a ação e o resultado produzido. Desta forma, reitera o autor em estudo que o emprego abortivo, por si só, é insuficiente para concluir com certeza a produção de aborto. Por esta razão é necessária a prova de que o feto estava vivo no momento da ação. Assim, como crime material, como prova de aborto o Código de Processo Penal exige o exame de corpo de delito, no artigo 158, aplicando-se a esse crime a materialidade do crime de homicídio. Com isso, salienta ainda o autor que o crime de aborto, como crime material, admite a figura da tentativa, desde que, a despeito da utilização, com eficácia e idoneidade, de meios de manobras abortivas, não ocorra a interrupção da gravidez com a morte do feto. No que concerne ao aborto eugênico ou seletivo, aquele, conforme mencionado anteriormente, provocado devido a limitações físicas e/ou mentais do feto, .recebeu no Anteprojeto de Lei que o regula proposta de uma nova redação para o Código Penal, alterando seus três incisos, que é a seguinte: Art. 128. Não constitui crime o aborto praticado por médico se: I. não há outro meio para salvar a vida ou preservar a saúde da gestante; II. a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; III. há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais. Parágrafo 1o . Nos casos dos incisos II e III e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido do consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro; Parágrafo 2o . No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do cônjuge ou companheiro. Desta forma, a proposta visa possibilitar o aborto seletivo, além de trazer outras alterações, apresentando uma justificativa bastante difundida a respeito da legalização do aborto seletivo que é a de afirma haver um grande número de alvarás autorizando a prática. O argumento da jurisprudência acumulada é utilizado como prova da necessidade de legitimação da prática através de sua descriminação.Além disso, um outro argumento empregado contra o aborto eugênico é o que afirma que, muitas vezes, o fato de ser deficiente não traz consigo infelicidade para o ser humano. Há deficientes mais felizes que muitas pessoas normais. A propósito, uma opinião bastante assaz. Assim sendo, vê-se que o debate acerca da descriminação do aborto eugênico ou eugenésico nos caos de anencefalia, mereceu, inclusive, a consideração de Ivete Senise Ferreira, abordando a temática de que: Aborto eugênico. Não reconhecido na lei brasileira, que considera criminoso. Consiste na interrupção da gestação quando há suspeita de que o nascituro apresenta doenças ou anomalias graves, que um dos genitores teria transmitido. Hirsch o recomenda nos casos de retinite pigmentosa, idiotia amaurótica, demência precoce, psicose maníaco-depressiva, coréia de Huntinzton e epilepsia genuína. Outros ainda falam nos casos de rubéola, de uso de certas drogas (talidomida). Todavia, a genética não esta ainda em condições para orientar o conhecimento exato desses casos. No Japão, a Lei de Proteção Eugênica não impediu as elevadas estatísticas de abortos criminosos. Da mesma forma foi observado por Aníbal Bruno quando ele entende que: (...) O nosso direito não reconhece o critério chamado eugênico, em que a provocação do aborto tem por fim evitar o nascimento de seres afetados de graves desvios da normalidade, de origem hereditária, quer do ponto de vista puramente biológico, quer do ponto de vista da adaptabilidade social do novo ser. O conhecimento cientifico sobre a transmissão da herança de doenças e deformações não a justifica. É impossível definir com segurança o que resultará do jogo entre os genes favoráveis e desfavoráveis provindos dos dois núcleos germinais e submetido por sua vez à influência das infinitas condições que irão cercar a evolução do novo ser e imprimir-lhe a extrema complexidade da sua estrutura e do seu comportamento individual. As próprias leis formuladas pela genética moderna deixam ver como será aventurosa uma previsão que se pretenda bem definida sobre fatos da hereditariedade. No entanto, Julio Fabrini Mirabete observa que: Tem-se entendido que não há excludente de criminalidade no chamado aborto eugenésico (ou eugênico) que é o executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, por herança dos pais. Há décadas surgiu o problema do nascimento de crianças com graves deformações em virtude da utilização da mãe, durante a gestação, da substancia conhecida como thalidomide. Há, entretanto, uma tendência à descriminação do aborto eugênico em hipóteses específicas. Com o válido argumento de que não se deve impedir o aborto em caso de grave anomalia do feto, que o incompatibiliza com a vida, de modo definitivo, já se tem concedido centenas de alvarás judiciais para abortos em casos de anencefalia (ausência ou má formação de cérebro) (RT 756/652, 239/375, HCAT83-84/699, RDJ 22/264), má conformação congênita do feto (RT791/581), psicológicos agenesia renal (ausência dos rins), abertura de parede abdominal e síndrome de Patau (em que já problemas renais, gástricos e cerebrais gravíssimos). A inviabilidade da vida extra-uterina e os danos psicológicos à gestante justificam tal posição, apoiando-se alguns na tese da existência da possibilidade de aborto terapeutico e outros no reconhecimento da excludente de culpabilidade e inexigibilidade de conduta diversa. A verdade é que a questão do aborto seletivo é bastante polêmica, pois só há consenso em casos limites de anomalias, como a anencefalia, pois tanto a medicina como o social concordam com a total impossibilidade da vida biológica e moral, solucionando os dilemas éticos da questão. Nos outros casos, entretanto, restam apenas dúvidas. Sobre tais questionamentos é que se direciona o próximo capítulo onde constarão os debates acerca do aborto eugênico no caso de anencefalia, sob a ótica doutrinária, jurisprudencial e bioética.
A BIOÉTICA – As questões acerca do aborto anencefálico redunda em discussões acaloradas, conforme visualizado por Alexandre Moreira, Luiz Roberto Barroso, Dilio Alvarenga, Glauco Cidrack do Vale Menezes e José Aristodemo Pinotti, dentre outros, por envolver questões atinentes ao direito à vida, ao direito da mulher, a legalidade e debates favoráveis e contrários a tal prática. No que concerne à proteção do direito à vida, tal princípio se baseia no fato de que a fecundação inicia a vida, defendendo que o feto é uma vida. E isto é um fato, uma vez que a maioria dos ordenamentos jurídicos considera o direito do feto, em detrimento do princípio de autonomia da mulher, com estrutura ontológica bem mais completa. Com base em tal princípio, encontra-se a convenção de San José, assinada em 1969 na Costa Rica, sobre os direitos humanos e que traz a defesa pela obrigação de respeito a vida protegida por lei, considerando que a vida se inicia na concepção. O Brasil assinou esta Convenção em 1985, mantendo o aborto como crime previsto pelo Código Penal decretado desde 1940. A 24ª Assembléia Geral da Associação Médica Mundial de 1970, em Oslo, na Noruega definiu que o aborto terapêutico deve ser praticado apenas sob indicação médica; que a decisão de interromper uma gravidez deve ser normalmente aprovada por escrito por pelo menos dois médicos, escolhidos em razão de sua competência profissional; e que a intervenção deverá ser praticada por médico habilitado, em estabelecimentos credenciados pelas autoridades competentes. Entretanto, a declaração esclarece que: se o médico, em razão de suas convicções, considera estar impedido de aconselhar ou de praticar o aborto, ele pode se negar a fazê-lo assegurando a continuidade dos cuidados por um colega qualificado. Por outro lado, o juramento médico de Genebra, em 1948, afirma o dever de respeito absoluto à vida desde a concepção até a morte. Já o Código de Ética de Enfermagem, proíbe o aborto no seu artigo 45, deixando sobre a consciência do profissional os casos previstos em lei nacional. Com base no direito à vida é que se posiciona a corrente contrária à interrupção da gravidez do feto anencéfalo, baseada na revelação bíblica que ressalta a preciosidade irrepetível de cada vida humana, quando descreve a criação do ser humano, feito do barro (adamah) pela mão do Senhor e animado pelo seu espírito (nefesh) soprado poderosamente nas narinas. Vê-se, pois, que ao longo de toda a Sagrada Escritura, é possível encontrar a convicção profunda de que o segredo da vida e de seu nascimento é maior do que o homem e do que a mulher, os quais, desde sua condição de criaturas, apenas participam desse imenso mistério do qual não detêm o controle e a manipulação. Razão esta que se encontra no Catolicismo que desde o século IV condena o aborto em qualquer estágio e em qualquer circunstancia, permanecendo até hoje como opinião e posição oficial da igreja católica. Desta forma, observa-se que a igreja católica considera que a alma é infundida no novo ser no momento da fecundação e, assim, proíbe o aborto em qualquer fase, já que a alma passa a pertencer ao novo ser no preciso momento do encontro do óvulo com o espermatozóide. A punição que a igreja católica dá a quem aborta, é a excomunhão. Tal corrente defende, segundo José de Paula Araújo, que a própria fecundidade do casal é um dom do Criador que, soberanamente, ordena: ''Crescei e multiplicai-vos'', permitindo ao ser humano reproduzir o mistério da vida que, no entanto, permanece mistério e, desvelando-se, somente deixa entrever Aquele que ninguém jamais viu e cujo Nome não pode ser sequer pronunciado porque ultrapassa todo entendimento humano. Já no que concerne ao direito da mulher, conforme visão de Cristine Elaine Dantas, Maria Garcia, Ivete Senise Ferreira, Guylene Vasques Moreira Martins, dentre outras, há uma corrente que se encontra amparada nas conquistas dos movimentos feministas das últimas décadas, defendendo a exigência de respeito pelo direito subjetivo de escolha da mulher, sendo ela, pois, a quem deve caber a decisão ou não de levar adiante uma gravidez. Com isso enfatizam os movimentos feministas que ninguém tem mais direito à vida do que os que a possuem em plenitude, observando, ainda que em se tratando da anencefalia que é uma doença congênita incurável, onde ocorre a ausência de cérebro descaracterizando a probabilidade de vida do feto, sendo essa doença fatal em 100% dos casos, considerando mais o fato de que a mãe neste caso corre um grande risco proveniente dessa anomalia fetal, pois este morre muitas vezes antes mesmo de seu nascimento. Dessa forma a antecipação do parto seria uma medida terapêutica para salvaguardar a vida da mãe, tirando um feto que não teria a menor chance de sobrevivência. Semelhante é o posicionamento adotado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde - CNTS, sob a ótica de que a gestação de feto anencefálico além de não trazer em hipótese alguma possibilidade de vida ao feto, gera danos à saúde da gestante e até perigo de vida, em razão do alto índice de óbito intra-uterino desses fetos, defendendo, pois, a inutilidade de levar-se adiante uma gravidez que não apresente possibilidade de vida extra-uterina. Nesta direção, assevera Luiz Augusto Coutinho que: Não nos parece razoável aguardar-se o final da gestação para ser consentida, na hipótese mencionada, a interrupção da gravidez. O ser humano também se caracteriza por sua constituição física. A gestação somente se justifica para reproduzir o homem. A ausência de cérebro (anencefalia), (para a hipótese, não se confunde com anomalias físicas – outro grande debate) afeta profundamente as características físicas do próprio homem, ou, explica a ciência, a sobrevivência e de curto espaço de tempo, não ultrapassando em regra, cinco dias. Posição semelhante é adotada por Jorge Andalaft Neto ao se manifestar que: Do ponto de vista dos direitos sexuais e reprodutivos, buscando não restringir a autonomia das mulheres, somos favoráveis à livre decisão pela antecipação do parto na anencefalia. Do ponto de vista clínico e obstétrico há evidências muito claras de que a manutenção da gestação pode elevar o risco de morbi-mortalidade materna, justificando-se, deste modo, a livre decisão de médicos e pacientes pela antecipação do parto. Também assim se manifesta Rene Ariel Dotti Não pode haver preceito legal, princípio ético ou mandamento religioso que obrigue uma desditosa mulher a acalentar no ventre e na alma o fruto de uma dolorosa concepção definida pelo dicionário como "monstruosidade em que não há abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio”. Afinal, do parto deve surgir a vida e não a morte. Segue este posicionamento o Conselho Nacional de Saúde – CNS, defendendo a interrupção da gravidez no casos em que for comprovada a anencefalia do feto. Acompanham favoravelmente tal posicionamento o Ministério da Saúde e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Desta forma, vê-se que há correntes que defendem a legalização do aborto, evitando-se, pois, o risco de perda da vida da mãe de forma desnecessária, uma vez que o feto não tem a menor chance de vida. Outra corrente favorável se encontra articulada com as conseqüências sociais geradas por uma alta taxa de natalidade. Esta corrente defende que em sociedades de alta explosão demográfica seria necessária a prática do aborto com finalidade de controle de natalidade, visto que uma super-população provavelmente provocaria uma queda no poder aquisitivo da população, aumentando fome, miséria e marginalidade. Do ponto de vista jurídico, observa-se que ponto de vista jurídico, a lei não estabelece limites de idade para a efetuação do aborto, pois este apenas é conceituado como a interrupção da gravidez com a intenção de eliminar o feto, sem se importar com mais detalhes. É neste sentido que se manifesta Marcus Henrique Pinto Basílio comentando que: O que o Direito tutela é a vida – intra e extrauterina –, nunca a morte nem a mera possibilidade de vida extra-uterina imediatamente seguida de morte. Já se disse que o feto é jurídica e cientificamente uma vida, e, como tal, está sob a proteção do Direito, mas uma proteção que se destina a mantê-la, assegurá-la, preservá-la. (...) Havendo prova insofismável, certa e induvidosa, de que não haverá vida extra-uterina e que o feto morrerá à primeira oxigenação fora do ventre materno, pela irreversibilidade da anencefalia que o acomete, após o parto não haverá vida a proteger pela inevitabilidade da tragédia congênita da morte, razão bastante para que o bom senso prevaleça e poupe a gestante do risco de um parto inócuo quanto à sobrevida do feto. (...) Com maior força, um outro argumento justifica o deferimento da medida. O Código Civil e o Código de Processo Penal não definem o momento da morte. Os antigos sustentavam que a morte ocorria com a parada cardíaca (gregos) ou com o último suspiro, sendo o pulmão o indicador da morte (tradição judaico- cristã) ou quando cessam o coração, pulmão e cérebro (franceses no século XVII). (...) Ora, ausente o cérebro, o que ocorre quando constatada a anencefalia, não há vida juridicamente a proteger, o que evidencia que a conduta pleiteada não agride o bem jurídico protegido, o que a torna atípica. Já do ponto de vista médico, este considera aborto a interrupção da gravidez, antes do feto completar 20 semanas e de pesar 500 gramas, ou antes, de medir 16,5 cm, já que segundo a medicina antes de completar os requisitos previstos, no feto ainda não se constitui vida. Além dessas discussões, ocorrem, ainda, os debates acerca da bioética sobre o assunto. A questão do aborto com relação à bioética, conforme, Maria Helena Diniz, Joaquim Clotet, Heloisa Barbosa e Vicente Barreto, Javier Gafo Fernandez, dentre outros, observa o fato de existir sério risco ou probabilidade de que o feto seja portador de graves afecções que darão origem a uma criança com importantes anomalias ou má-formações. Há que se entender, antes de tudo, que a bioética, segundo Heloisa Barbosa e Vicente Barreto, é literalmente entendida como a ética da vida, é um enfoque contemporâneo do humanismo preocupado com o avanço das biociências. Como movimento social, entende os autores que surgiu na década de 1970, preocupado com os comportamentos de maior aceitabilidade pelas sociedades, impondo uma reflexão axiológica, bem como a elaboração de normas para regulamentar as relações que o desenvolvimento da ciência médica traz para o seio da sociedade. Desta forma, a bioética, segundo Joaquim Clotet, tem como objeto garantir que sejam efetuadas, dentro de padrões éticos e de respeito à dignidade humana, todas as intervenções médicas, desde as exercidas no processo inicial da vida, como a fecundação in vitro, até as que culminam com a extinção da pessoa. Com o reconhecimento do respeito à dignidade humana, conforme Maria Helena Diniz, Elida Seguin e Cristine Elaine Dantas, a bioética e o biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vínculo com a justiça. Assim, entendem os autores mencionados, que para a bioética e o biodireito a vida humana não pode ser uma questão de mera sobrevivência física, mas sim de "vida com dignidade". A partir disso, entende-se que a bioética e o biodireito andam necessariamente juntos com os direitos humanos, não podendo, por isso obstinar-se em não ver as tentativas da biologia molecular ou da biotecnologia de manterem injustiças contra a pessoa humana sob a máscara modernizante de que buscam o progresso científico em prol da humanidade. Mediante isso, confirma-se que as discussões envolvendo o aborto anencefálico envolvem questões éticas e morais, tendo em vista a controvérsia entre o direito à vida, de um lado, e o direito da mulher na escolha em seu próprio corpo, de outro, bem como os direitos humanos, dentre outras óticas consideráveis. Javier Gafo Fernandez observa que é preciso buscar uma geral coerência extraordinária que seja importante e criando meio para ajudar as mulheres que vivem sua gravidez com dificuldade, defendendo, acima de tudo, o direito à vida, entendendo que as opções e convicções levam a não aceitar o aborto por ser contra a vida. Para Alberto Silva Franco, este considera que a gravidez não é um episódio desimportante na vida de uma mulher, pois é algo que lhe  acarreta a transformação total de seu ser. É uma duplicação: um fazer-se dois: outra pulsação e minha pulsação, outra respiração e minha respiração. Já não é a mesma porque não é uma; é ela transformada em dois. Junto a outro que agora é uma pulsação, uma respiração, mínimos sinais vitais. [...] Estar grávida não é pois assunto trivial. Nem enfermidade, nem assunto de órgão corpóreo: é uma situação existencial –limite que coloca a mulher diante do supremo mistério de ser um e ser com outro. Desta forma, defende o autor em questão, que o embrião aparece para a mãe como um ser outro na própria mulher. Assim, para ele, na hipótese em que a mãe gestante opta pela interrupção da gravidez ou pela antecipação do parto, os quatro princípios da autonomia, justiça, beneficência e não-maleficência que sedimentam a Bioética se fazem presentes. E enfatiza Alberto Silva Franco: Ao aceitar-se a manifestação da gestante, respeitou-se a autonomia de quem, livre e devidamente informada, deu a solução que considerava mais adequada para si mesma e para seu grupo familiar. O princípio de justiça alude à proporcionalidade das contribuições das partes, à eqüidade. No caso, desafortunadamente, a ciência médica somente podia efetuar sua contribuição para aliviar o dano de que padecia a gestante, uma vez que nada podia fazer, nem nesse momento, nem em qualquer outro para otimizar as possibilidades de sobrevida do nasciturus. Sob este ângulo, o justo é dar ajuda à única pessoa que pode ser auxiliada. O princípio da beneficência versa sobre a realização de um bem. Adotar a solução reclamada por quem a pleiteia era autorizar um bem que não apenas atingia a quem solicitava, mas também a todo um grupo familiar que, com ela, padecia. Desconsiderar seu pedido entraria em colisão com o princípio da não-maleficência, já que, induvidosamente, lhe causaria um sensível prejuízo. A partir da ótica do anencéfalo, não se violava o princípio da não- maleficência na medida em que o adiantamento do parto não aumentava as possibilidades de um desenlace fatal que era uma conseqüência inevitável de sua gravíssima patologia”34. É evidente que a manifestação de vontade da mãe, portadora de feto anencéfalo, no sentido de pôr fim à sua gravidez, não pode ser imposta por ninguém, muito menos pelo Estado. Isto significa que cada mulher, no exercício de seu direito de liberdade e da sua autonomia de vontade pode, desde que devidamente informada, adotar qualquer direção. Tanto pode legitimamente optar pela expulsão do anencéfalo como pode querer levar a gravidez a termo. Do ponto de vista ético, uma e outra hipótese merecem respeito. O que não pode ser admitido, é que o Estado, a qualquer título, possa impedir à mulher o exercício do seu direito de opção. Defende, pois, o autor, que a mãe gestante de anencéfalo tem o direito de optar pela vida ou não do processo de gravidez e, ao decidir pela interrupção da gravidez ou pela antecipação do parto, não ofende nenhum dos quatro princípios que regem a Bioética. No caso da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, trata Letícia Gomes Cordeiro que a anencefalia é uma espécie de anomalia diagnosticável que importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central que é responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Para a autora, não existe um tratamento pelo qual o feto anencefálico possa passar e sobreviver. Ela é fatal em 100% dos casos. Assim sendo, ela anota que a questão acerca da antecipação do parto em tais casos não é simples, envolvendo, pois, uma série de aspectos religiosos, filosóficos e científicos, e, acima de tudo, políticos, quando se impõe, entretanto, uma mínima noção de eqüidade, solidariedade e, acima de tudo, argúcia para que se chegue a uma solução razoável. Nesta direção, Marilia Andrade Santos, ao tratar acerca da legalidade do aborto de anencéfalos sob o prisma da hermenêutica, considera que é mais adequado obter resultado a respeito pelo método filosófico, já que a norma que delimitou as hipóteses de exclusão da imputabilidade é bastante antiga, chegando-se à conclusão de que o legislador já permitiu a prática legal do aborto sem levar em conta a realidade do feto, mas exclusivamente a da gestante, fato que comprovado pela permissão do abortamento no caso de estupro, o que demonstra a necessidade de proteção de sua saúde física e mental. E isto somente será alcançado se a gestante não for obrigada a levar a cabo uma gestação de um anencéfalo. Também se expressa a respeito do assunto Luiz Flávio Gomes, no sentido de observar que no caso anencefálico, parece não haver dúvida que o risco criado para o bem jurídico vida do feto não é desaprovado juridicamente, uma vez que, segundo ele, “(...) Todas as normas e os princípios constitucionais invocados na ação de descumprimento de preceito fundamental (....) conduzem à conclusão de que não se trata de uma morte desarazzoada”,  com base nos arts. 1º, IV – dignidade da pessoa humana; 5º, II – principio da legalidade, da liberdade e de autonomia da vontade; 6º, caput e 196 – direito à saúde, todos da Constituição Federal vigente. As questões acerca do aborto anencéfalo, ocorreram a partir de 1989, em Rondônia, quando pela primeira vez na história do Direito Penal brasileiro, deu-se a primeira decisão judicial no Brasil autorizando uma gestante a interromper a gravidez por anencefalia do bebê. Em seguida, em 1992, o Juiz da Comarca de Londrina, no Paraná, Dr. Miguel Kfouri Neto, concedeu autorização para que fosse feito um ato abortivo pelo feto anencefálico, cuja gestação já se encontrava com 20 semanas de idade, dando início aos questionamentos. Logo após, em 1993, foi impetrado pedido no Tribunal de Justiça de São Paulo, onde foi atendido. Hoje, segundo Silvia Pimentel e Thomaz Gollop, no Brasil já chegaram à Justiça cerca de 3.000 casos de anencefalia e em 97% das ações, os juízes autorizaram a interrupção da gravidez. Os consentimentos por parte do Judiciário levantaram mais pedidos e houve outras concessões do Judiciário que suscitou a hipótese da liberação judicial para o aborto em casos de fetos vítimas de malefícios incompatíveis com a vida extra-uterina. Nesta direção comentou Guilherme de Souza Nucci, observando que: A questão do aborto eugênico em confronto com a anencefalia: algumas decisões de juízes têm autorizado abortos de fetos que tenham graves anomalias, inviabilizando, segundo a medicina atual, a sua vida futura. Seriam crianças que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco tempo depois. Assim, baseando-se no fato de algumas gestantes, descobrindo tal fato, não se conformam com a gestação de um ser completamente inviável, abrevia-se o sofrimento e autoriza-se o aborto. Com isso, vê-se que há uma tendência para a descriminação fato que não é pacífico, visto que correntes doutrinárias nomeadamente religiosas, invocam a dignidade humana e os princípios à vida e seus correlatos. Para dirimir tais questões, encontra-se em discussão para aprovação da lei federal que autoriza o aborto quando os fetos tiverem anencefalia, abrindo a discussão para o âmbito nacional. Tais discussões transitam no Congresso Nacional no projeto de lei nº 4403, de autoria da deputada Jandira Feghali, que propôs acréscimo ao art. 128 do Código Penal do inciso III, que prevê, ao lado das duas pré-existentes, uma nova exclusão de antijuricidade do crime de aborto. Inclusive tal projeto de lei já recebeu parecer favorável, em 13 de fevereiro de 2006, da conselheira Ana Sofia Schmidt de Oliveira, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, nos termos da emenda apresentada pelo relator com a alteração proposta. Além disso, através de proposta feita pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, o Supremo Tribunal Federal no dia 27 de abril de 2005, retomou a discussão sobre o assunto. Ao se analisar a questão da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 54 acerca da anencefalia, pode-se afirmar que esta é considerada como um instrumento necessário para questionar a falta de previsão legal para essa questão do aborto anencefálico. O pleito da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, segundo Luiz Roberto Barroso, defendia que os crimes de aborto tipificados no Código Penal não se aplicam nem à gestante nem aos profissionais de saúde no caso de antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico. E que, como conseqüência, fosse reconhecido às gestantes que se encontrassem nessa situação o direito de interromperem a gestação, sem necessidade de autorização judicial prévia ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. Os principais argumentos constitucionais eram os seguintes: viola a dignidade da pessoa humana submeter a gestante ao enorme e inútil sofrimento de levar a termo uma gravidez inviável, que afeta sua integridade física e psicológica (CF, art. 1º, IV); viola o direito de liberdade da gestante – “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – aplicar a ela a vedação do Código Penal relativa ao aborto, quando de aborto não se tratava, à vista da falta de potencialidade de vida do feto (CF, art. 5º, II); viola o direito à saúde da gestante obrigá-la a levar a termo uma gravidez inviável, quando há procedimento médico adequado para minimizar seu sofrimento físico e psicológico, sendo certo que em relação ao feto nada se pode fazer (CF, arts. 6º e 196). Uma liminar foi concedida monocraticamente, ad referendum do Plenário, pelo Ministro Marco Aurélio de Mello, reconhecendo o direito das gestantes portadoras de fetos anecefálicos de se submeterem à antecipação terapêutica do parto, uma vez atestada em laudo médico a anomalia. DECISÃO – LIMINAR DO STF 1ª). Despacho DECISÃO-LIMINAR ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR - ATUAÇÃO INDIVIDUAL - ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI Nº 9.882/99. LIBERDADE - AUTONOMIA DA VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SAÚDE - GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO - FETO ANENCEFÁLICO. 1.. O Colegiado a que integrado a relatora confirmou a óptica, assentando: HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoáes em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie. Ao Plenário para o crivo pertinente. Publique-se. Brasília, 1º de julho de 2004, às 13 horas. Ministro MARCO AURÉLIO Relator. Ao mesmo tempo, o ministro Marco Aurélio indeferiu o pedido da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB de ser incluída como parte interessada na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 54 juizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, requerendo CNBB sua inclusão no processo na condição de amicus curiae, para poder se manifestar sobre a matéria, com base no parágrafo 1º do artigo 6º da Lei 9.882/99. Sobre este fato Carlos Ayres Brito comentou a concessão da liminar na ADPF/54/DF no sentido de: (...) Quero dizer: o crime deixa de existir se o deliberado desfazimento da gestação não é impeditivo da transformação de algo em alguém. Se o produto da concepção não se traduzir em um ser a meio caminho do humano, mas, isto sim, em um ser que de alguma forma parou a meio ciclo do humano. Incontornavelmente empacado ou "sem qualquer possibilidade de sobrevida" (ainda uma vez, locução tomada de empréstimo à mesmíssima resolução do CFM), por lhe faltar as características todas da espécie. Uma crisálida que jamais, em tempo algum, chegará ao estádio de borboleta. O que já importa proclamar que se a gravidez "é destinada ao nada" -- a figuração é do ministro Sepúlveda Pertence -, sua voluntária interrupção é penalmente atípica. Já não corresponde ao fatotipo legal, pois a conduta abortiva sobre a qual desaba a censura legal pressupõe o intuito de frustrar um destino em perspectiva ou uma vida humana in fieri. Donde a imperiosidade de um conclusivo raciocínio: se a criminalização do aborto se dá como política legislativa de proteção à vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedação penal já não tem como permanecer. Equivale a dizer: o desfazimento da gravidez anencáfala só é aborto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representação mental de um fato situado no mundo do ser. Não é aborto, contudo, em linguagem depuradamente jurídica, por não corresponder a um fato alojado no mundo do dever-ser em que o Direito consiste. (...). No entanto, posteriormente o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, pela maioria dos seus ministros, decidiu revogar a liminar deferida pelo relator, ministro Marco Aurélio, na discussão sobre a legitimidade constitucional da antecipação de parto de feto anencefálico , com o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 54 -, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS. Cabe, portanto, ao STF o desafio de consolidar esses precedentes históricos emancipatórios, que simbolizam o triunfo da dignidade humana e dos direitos humanos das mulheres, no marco de um Estado laico, pluralista e democrático.
CONCLUSÃO - O presente estudo direcionou-se pela temática da anencefalia e a bioética. Para tanto, inicialmente abordou a fundamentação conceitual acerca da anencefalia e a visão jurídica sobre o assunto. Em seguida, abordou-se a previsão legal do aborto até chegar a uma abordagem analítica acerca do aborto eugênico e anencefalia. Por fim, foi tratado acerca dos debates sobre anancefalia sob a ótica da bioética, os posicionamentos debatedores - prós e contras -, e as decisões proferidas a respeito da temática. Observou-se ao longo do estudo realizado que o tema é bastante extenso além de polêmico e controverso, tendo em vista transitar sob óticas que vão desde questões jurídicas, sociais, médicas, bioética e religiosas. Na esfera da bioética, o assunto toma relevante condução tendo em vista o confronto entre as correntes religiosas e progressitas, tendo em vista ser o tema aborto, do ponto de vista moral, proibido por lei historicamente, muito embora, sob o ponto de vista médico, psicológico, econômico e social, haver posicionamentos pelas necessidades da mãe e da mulher nos questionamentos da aceitação ou não desta prática. Na esfera jurídica, se encontra no Código Penal brasileiro, em vigor desde 1940, o aborto no capítulo dos "Crimes contra a vida", artigos 124 a 128. Abre-se exceção para o aborto realizado por profissional médico para salvar a vida da gestante ou em caso de estupro. Os casos de anencefalia, portanto, abriram novas discussões sobre o tema, tem em vista ser uma doença incurável e que, na maioria absoluta dos casos, o feto morre e causa sérios riscos à mãe. Pleitos foram concedidos por juízes e tribunais possibilitando a interrupção da gestação em casos de anencefalia. Tanto ocorreu que a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS propôs a ADPF 54 no Supremo Tribunal Federal, sendo atendida liminarmente pelo Ministro Marco Aurélio de Mello, que foi posteriormente cassada pelo Plenário e devolvida para o relator da mesma, ou seja, o mesmo Ministro para condução dos debates e, conseqüentemente, o seu julgamento. As correntes se digladiam, uma defendendo a vida e contra a prática do aborto sob qualquer hipótese, enquanto que outra, atendendo aos alarmes médicos se posicionam pela concessão de interrupção da gravidez em virtude da morte do feto e riscos causados à mãe. Esta última recebendo apoio de organizações médicas e de enfermagens, bem como da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre outras. O debate prossegue sob óticas religiosas, bioéticas, médicas, jurídicas, econômicas e sociais, permanecendo, pois, necessário o aprofundamento da questão para uma definitiva decisão a respeito.
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