quinta-feira, maio 14, 2009

A RESPONSABILIDADE DO AGENTE POLÍTICO




 A RESPONSABILIDADE DO AGENTE POLÍTICO - A responsabilidade, conforme Pereira e Grau (2006, p. 27), está inserida no “[...] regime democrático moderno, cujos princípios centrais são a soberania popular (o poder emana do povo) e o controle dos governantes pelos governados”. Ela atua, conforme os autores em comento, para impedir o abuso de poder ou mesmo a corrupção, e nesse sentido incorpora elementos liberais e republicanos ao sistema democrático em que está inserida. Os mecanismos de responsabilização, segundo Pereira e Grau (2006) são efetuados pelo controle parlamentar, pelo controle social, pelos controles procedimentais clássicos, pela introdução da lógica dos resultados e pela competição administrada. O primeiro caso, ou seja, a responsabilidade pelo controle parlamentar, segundo Pereira e Grau (2006, p. 36), tem como controladores os políticos com o controle mutuo entre o Executivo e o Legislativo, constituindo-se em um mecanismo de responsabilização horizontal e tendo como uma de suas principais características o conceito liberal de limitação do poder. O segundo caso, ou melhor dizendo, aa responsabilização pelos controles procedimentais clássico, conforme Pereira e Grau (2006, p. 39), é realizada por mecanismos internos da administração, como as “[...] comissões administrativas de fiscalização do comportamento financeiro e jurídico dos funcionários, bem como por mecanismos externos, como os tribunais de contas, as auditorias independentes e o Poder Judiciário”. O caso da responsabilização pelo controle social, segundo Pereira e Grau (2006, p. 45), também definida como responsabilização pela informação e pela participação social torna os cidadãos “[...] controladores dos governantes não apenas nas eleições, mas também ao longo do mandato de seus representantes”. Desse modo, a responsabilidade no decorrer do período de governo não fica restrita aos controles horizontais clássicos (parlamentares e de procedimento) e ganha formas verticais de fiscalização. O caso da responsabilização pela introdução da lógica dos resultados, no entendimento de Pereira e Grau (2006, p. 52), realiza-se mediante a avaliação a posteriori do desempenho das políticas, tendo um papel fundamental na gestão pública, contribuindo para melhorar a eficácia, a eficiência e a efetividade governamentais por meio de uma gestão flexível e orientada por metas. O caso da responsabilização pela competição administrada, conforme Pereira e Grau (2006, p. 56), possui uma estrutura que se baseia na pressuposição de que o monopólio da prestação dos serviços públicos é ineficaz e não responde bem às demandas dos cidadãos. Com isso, propõe solução em aumentar o número de provedores, passando do monopólio à pluralidade de agentes, estabelecendo uma competição administrada entre eles, de modo que esse processo competitivo sirva, ao mesmo tempo, para melhorar a qualidade das políticas e a capacidade do governo de prestar contas à população em relação aos serviços públicos. Sendo assim, conforme Mello (2008, p. 980), a responsabilidade do Estado “[...] governa-se por princípios próprios, compatíveis com a peculiaridade de sua posição jurídica” e que por isso: [...] obedece a um regime próprio, capaz de compatibilizar-se com as peculiaridades da pessoa, com o tipo e origem de danos passiveis de serem por ele produzidos e apta a resguardar o patrimônio privado contra os riscos ligados a ações e omissões estatais (MELLO, 2008, p. 982). Entende, portanto, o autor que o Estado, como qualquer outro sujeito de direitos, pode causar prejuízo resultando na obrigação de reparar esse dano, recompondo “[...] os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva” (MELLO, 2008, p. 977). A esse respeito, Mello (2008, p. 982) assinala o ponto extremo da responsabilidade do Estado se direciona para:”[...] a teoria do risco social, segundo cujos termos esta se promove mesmo com relação a danos não imputáveis à ação do Poder Público. Há que se entender, por fim, conforme Spitzcovsky (2008, p. 361) que a responsabilidade do Estado é “[...] uma obrigação atribuída ao Poder Público de ressarcir os danos causados a terceiros, pelos seus agentes, quando no exercício de suas atribuições”. Desta forma, esta responsabilidade está expressa no art. 37, em seu parágrafo 6º da Constituição Federal vigente, estabelecendo quais são as pessoas que poderão ser acionadas pelos prejuízos causados a terceiros. A partir disso, tem-se com base em Mello (2008) e Meirelles (2009), que os deveres e poderes do administrador público são representados pelos encargos daqueles que geram bens e interesses da comunidade. Com isso, conforme Meirelles (2009, p. 470), [...] Esses gestores da coisa pública, investidos de competência decisória passam a ser autoridades com poderes e deveres específicos do cargo ou da função. Esses deveres e poderes são expressos pela lei e exigidos pela coletividade. Por esta razão, assinala o autor que estes gestores públicos estão sujeitos à responsabilização pelos atos praticados em razão dos poderes a eles atribuídos, revestidos de deveres que devem ser observados no desempenho de sua função. Assim, o poder administrativo, conforme Mello (2008, p. 98), “[...] é atribuído a autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público”, quando, para o autor, “[...] o poder de agir se converte no dever de agir”. Neste caso, o agente tem o dever de agir com a comunidade para seus interesses deixando de praticar o seu dever funcional. Neste sentido, o administrador público tem obrigação de atuar em beneficio da comunidade para praticar sua competência legal. Por outro lado, os deveres administrativos são os deveres que se encontram embutidos na própria administração e que o administrador não pode deixar de utilizá-lo, embora sejam necessários, são também irrenunciáveis para dar cumprimento às obrigações da coisa pública, cujo titular é o povo. Entre esses deveres estão, conforme Meirelles (2009), o poder-dever de agir, o dever de eficiência, o dever de probidade e o dever de prestar contas. O Poder-dever de agir, conforme Meirelles (2009, p. 107), está no fato de ter “[...] o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo”. Com isso, segundo Meirelles (2009, p. 108): Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo do direito líquido e certo do interessado. Em razão disso, entende-se que o Poder-dever de agir relaciona-se com a atuação do administrador público, pois este uma vez imbuído de tal função não pode renunciá-lo, cabendo somente a ele o dever de agir diante das situações, contudo, desde que seja em benefício da comunidade. O dever de eficiência, para Mello (2008, p. 122), está pautado no principio da boa administração que está inscrito no art. 37 e articulado com “[...] intimidade do princípio da legalidade”, traduzindo-se como dever de boa administração, considerando não só a produtividade como a adequação técnica exigida pela administração econômica e técnica, desenvolvida e aperfeiçoada através de seleção e treinamento. Conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 216), este dever se expressa em traduzir: [...] a exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação pautada por celeridade, perfeição, técnica, economicidade, coordenação, controle, entre outros atributos. É um dever imposto a todos os níveis da administração pública. Com isso, o dever de eficiência está alicerçado pelo princípio da eficiência, no qual o administrador público ao buscar a perfeição alcançará economicidade e rapidez no trabalho, deixando a Administração Pública distante da burocracia e, em virtude desse último item, encontrará rendimento no serviço público, sobretudo a satisfação do usuário. O dever de probidade, conforme Mello (2008, p. 245), está previsto no parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Federal, ao dispor “[...] as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função”, deixando claro que este é o dever de caráter pautado na integridade e honradez, constituindo-se, assim, este dever como elemento básico necessário aos atos do administrador público. Há, com isso, que se entender que quando o ato praticado for desonesto, doloso ou de má-fé, o administrador público estará sujeito à suspensão dos seus diretos políticos, bem como à perda da sua função pública, sujeitando-se, ademais, à indisponibilidade dos bens que existirem em seu nome e o ressarcimento ao Erário do que for devido, sem prejuízo da ação penal cabível. Conforme Meirelles (2009, p. 108), este dever de probidade “[...] está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos”, sendo o mesmo observado por Alexandrino e Paulo (2009, p. 217) que entendem que “[...] o dever de probidade exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonância com o princípio da moralidade administrativa”. O dever de prestar contas, segundo Meirelles (2009, p. 100) “[...] é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios”, assinalando ainda, que “[...] esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade”. A respeito deste dever Mello (2008, p. 244) assinala que a responsabilidade do Estado “[...] é suscitável por ato destes agentes, já que a entidade estatal não pode estar alheia a danos causados por quem atuou munido de atribuições ou poderes oriundos da esfera pública”, querendo dizer, portanto, que os administradores públicos quando do exercício de sua gestão, devem assumir o encargo de manter-se na obrigação de prestar contas à comunidade de seus atos relacionados aos interesses e bens da coletividade, posicionando-se sempre para este fim. É, portanto, ato constitucional que está fundamentado no parágrafo único do art. 70 da Carta da República de 1988: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária. Mediante o exposto, a obrigação de prestar contas engloba a prestação de contas referente aos valores públicos, como também o dever de prestar contas dos atos administrativos. Ou seja, todos da administração pública, os agentes políticos, os administradores, assim como os servidores e funcionários públicos, enfim, todos que fazem parte da esfera administração/governo são responsáveis por prestar contas, inclusive os de entes paraestatais, atendendo ao princípio da publicidade nas previsões dos arts. 48 e 49 da LRF que preveem: Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. I - incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II - liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; III - adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A. Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I - quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; II - quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários. Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade. Parágrafo único. A prestação de contas da União conterá demonstrativos do Tesouro Nacional e das agências financeiras oficiais de fomento, incluído o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, especificando os empréstimos e financiamentos concedidos com recursos oriundos dos orçamentos fiscal e da seguridade social e, no caso das agências financeiras, avaliação circunstanciada do impacto fiscal de suas atividades no exercício. Tais previsões asseguram a condução para a boa administração dentro dos ditames da responsabilidade.

EXCESSO DE PODER & DESVIO DE FINALIDADE - No que concerne ao uso e abuso de poder, Mello (2008, p. 108) entende que “[...] o fato da lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição), significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas”. Acrescenta o autor que são “[...] jurisdicionalmente invalidáveis, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias”, quando agente revestido de autoridade deve seguir todos os atributos usuais da sensatez, prudência e disposição concernente ao devido acatamento da lei e de suas finalidades. Para o autor, isto quer dizer que é dever da Administração Pública manter-se obediente à Lei no exercício de todas as atividades, respeitando-se a forma legal de utilização e todos os limites impostos pelo ordenamento jurídico, uma vez que sem a observância destas condições, todo ato administrativo está exposto à nulidade. Desta forma, há que se entender que a autoridade usa do poder quando está revestido da função pública no atendimento dos interesses coletivos, no entanto, este deve ser usado sem abuso, uma vez que, na expressão de Meirelles (2009, p. 110), o abuso do poder “[...] é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública”, e se configurando quando o agente público dentro de sua função imbuído do poder público exagera na linha de demarcação ou direciona os fins do objetivo público e real a destino que não é da coletividade. Entretanto, o abuso de poder se retrata por diversas formas, ora aparece se impondo ou sem limites, ora ocultando-se, e por diversas vezes tenta se mostrar como ato lícito. Com base nos autores mencionados, entende-se que o abuso de poder ocorre quando a prática ou o ato do agente público vai além do permitido, gerando, por sua vez, o excesso de poder que, por sua vez, ao se arrogar de poderes que não lhes são atribuídos legalmente, desvia de finalidade e descumpre frontalmente as previsões legais. O abuso de poder, conforme Justen Filho (2006, p. 273), “[...] é oriundo do direito administrativo insuflado pelo conhecido abuso de direito privado”, considerando que: Dá-se abuso de poder quando um sujeito se vale da competência de que é titular para além dos limites necessários atuando de modo a lesar interesses alheios sem que tal corresponda a algum benefício para as necessidades coletivas (JUSTEN FILHO, 2006, p. 273). Do ponto de vista de Alexandrino e Paulo (2009, p. 251) o abuso de poder se caracteriza quando o agente público revestido “[...] com os poderes legais que a Administração Pública lhe empresta, age de maneira não condizente com o esperado, ou melhor, de forma ilegítima”. É neste sentido que Meireles (2009, p. 113) ressalta que a autoridade administrativa quando “[...] exagera e ultrapassa o limite imposto pela lei” pratica o abuso do poder. Ademais, ilustra o autor que, por outro lado, quando a autoridade fica inerte e não age, uma vez que o poder é inerente a autoridade administrativa, acontece assim “[...] a omissão do poder da administração” (MEIRELLES, 2009). Entende-se que o abuso de poder é um ato praticado por agente público na esfera superior ou na área administrativa, cuja competência lhe foi atribuída, ou quando extrapola os limites impostos por lei ou até mesmo, quando o administrador não executa função ou projetos de acordo como deveria, desviando o objetivo para fins que não se coadunam com o bem da coletividade, valendo, assim, observar que existem diversas formas de praticar abuso de poder como: contra os direitos humanos, econômico, de assédio moral, entre outros. Segundo Meirelles (2009, p. 112) o abuso de poder ou abuso de autoridade possui duas espécies: o excesso de poder e o desvio de finalidade. O excesso de poder, conforme Di Pietro (2007, p. 222), “[...] ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição”. Neste sentido, explicita Alexandrino e Paulo (2009, p. 252) que o “[...] excesso de poder, quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competência”. Os autores supracitados compreendem ainda que, o ato exercido com excesso de poder se for de vício quanto à competência exclusiva ou quanto à matéria são nulos. Entretanto, fica a cargo da Administração Pública a convalidação do ato com vício de competência quanto à pessoa. O que leva Meirelles (2009, p. 114) a explicitar que são excessos de poder, por exemplo: Nomeação de irmão de Governador de Estado. Cargo de Secretário de Estado. Nepotismo. Súmula vinculante n. 13. Inaplicabilidade ao caso. Cargo de natureza política. Agente político. Entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 579.951/RN. Ocorrência da fumaça do bom direito. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza política. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12-9-2008. Ocorrência da fumaça do bom direito." (Rcl 6.650-MC-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-10-08, DJE de 21-11-08) "Administração pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. [...] Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos  princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Precedentes. RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão." (RE 579.951, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-08, DJE de 24-10-08) Tais exposições deixam claro que se o administrador público, ao exercer a função que lhe foi atribuída perante a lei, vir a extrapolar sua alçada com seus atos ou decisões administrativas ocorrerá o excesso de poder, porque o agente público só deve agir dentro dos limites da Lei. Por isso, entende-se com a revisão da literatura realizada, que o excesso de poder se caracteriza por ato que vai além do alcance de sua função, ou seja, o ato ultrapassa o limite que a lei permite. Isto quer dizer que o excesso de poder acontece quando o administrador encarregado para executar função age em desconformidade com as normas ou quando dá uma solução com efeito disfarçado em lei, trazendo para si poderes que não lhe foram conferidos por meios legais. Nesse caso, a culpa ou o dolo pode ser atribuído em qualquer situação por infringir o limite de competência. Já o desvio de finalidade está previsto no art. 2º parágrafo único, alínea “e” da Lei 4.717/65 que comprova que “[...] o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. Para entendimento do desvio de finalidade, Mello (2008, p 397) chama atenção para o conceito de finalidade que “[...] é o bem jurídico objetivado pelo ato”, sendo, pois “[...] o resultado previsto legalmente [...] do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados”. Por outro lado, também observa o desvio de poder que, segundo Mello (2008, p. 398) ocorre “[...] quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado”. Ou, como melhor diz o próprio autor: “[...[ ocorre o desvio de poder quando um agente exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida” (MELLO, 2008, p. 399). Na ótica de Meirelles (2009, p. 112), o desvio de finalidade ou de poder “[...] verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público”. Neste sentido, entende o autor que este desvio é “[...] violação ideológica da lei”, ou “[...] a violação imoral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de uim ato administrativo aparentemente legal” (MEIRELLES, 2008, p. 113). Desta forma, Meirelles (2009, p. 116) ressalta “[...] com essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da Administração”. E, conforme o autor mencionado, o remédio Constitucional utilizado para combater esse mal é a ação popular que se encontra regulamentada na Lei 4.717/65. TJSP - SERVIDOR PÚBLICO – Remoção. Abuso de poder por parte da autoridade -- Falta de justificativa das razões de ordem pública para a providência -- Mera afirmação de discricionariedade do ato -- Insuficiência para imunizá-lo de reapreciação judicial -- Nulidade reconhecida -- Mandado de Segurança concedido (BRASIL, 2007, p. 1671). Também Di Pietro (2007, p. 225) acredita que o conceito de desvio de finalidade ou desvio de poder contido na Lei, supracitada, encontra-se inacabado em virtude da existência de duas funções, uma limitada e outra ilimitada. Assim, o desvio de poder concretiza-se [...] quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo daquele previsto explicita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado pela lei. De forma mais contundente Justen Filho (2006, p. 272) comenta que tal atitude se retrata quando o agente público no âmbito de sua função afronta sua capacidade agindo de forma não clara e fora dos limites imposto por Lei: O exemplo clássico é a remoção compulsória de um servidor em virtude da infração aos deveres funcionais. O superior hierárquico dispõe de competência para determinar a remoção, mas o problema reside em produzir o ato para punir o servidor. Assim sendo, com base nos autores mencionados, fica entendido que o desvio de finalidade ou de poder se expressa como qualquer outro ato ilegal e conclui-se de forma oculta, silenciosa, revelando-se de modo diferente e encoberto pelo manto do ato legítimo e do interesse público. São obstantes os indícios e circunstâncias que comprovem a intenção do fim lícito ou que venha a ser modificado com habilidade por um fim não cobiçado pela lei. Por outro lado, a omissão da administração, conforme Mello (2008, p. 113), leva em consideração o fato de que: [...] atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimo e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada. Assinala mais Melo (2008, p. 131) que: [...] A omissão, rigorosamente falando, não é causa de dano, conquanto seja certo que condiciona e irresistivelmente sua ocorrência nos casos em que, se houvesse a ação, o dano seria evitado [...] quando o Estado, devendo, legitimamente agir para evitar um dano e, podendo fazê-lo, não o fez ou não o fez tempestivamente ou eficientemente. Por outro lado, entende Meirelles (2009, p. 114) que não existe um discernimento doutrinário sobre omissão da administração, porque “A omissão da Administração pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente”. Ou seja, o que vale é o conteúdo na publicação do documento oficial relacionado ao assunto tratado como: edital, comunicado, informativo, entre outros. Advoga então Meirelles (2009, p. 115) que: O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correição judicial e a reparação decorrente de sua inércia [...] A inércia da administração, retardando ato ou fato que deva praticar, caracterizar também abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado. Como exemplo de omissão da administração, pode-se usar o problema das chuvas, com grande volume de água, que por falta de limpeza nos esgotos das vias públicas ocorre os alagamentos nas ruas, inundações nas residências, causando prejuízos a toda sociedade. Em razão disso, o STF, ao buscar solução para particular que se sente prejudicado em julgamento de recurso administrativo suspensivo, pacificou a Súmula 429 com a seguinte redação: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade” (BRASIL, 2007b, p. 1671). Daí entender-se que como omissão da administração, está o momento em que a Administração apresenta-se inerte a uma situação na qual deveria ter se manifestado e não o fez. Com isso, é certo que o excesso de poder, o desvio de finalidade, a omissão da administração, entre outros atos em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro prejudicam toda a sociedade, os administrados e a própria administração é atingida, e reflete uma concentração de Poder, o que é diferente da atual política adotada pelo Estado Democrático de Direito. Em razão disso, os Legisladores reunidos na Promulgação da Constituição Federal vigente, incluíram em seu art. 2º, o poder dos Entes Federativos, o Legislativo, O Executivo e o Judiciário, tornando-os independentes e harmônicos entre si, com suas devidas atribuições, porém prevendo intervir como um sistema de freios e contrapesos. Nesse caso, o responsável pelo controle dos atos na administração pública é o Poder Judiciário. A Constituição Federal estabeleceu no art. 70, as questões acerca da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, em conformidade com os princípios da legalidade, legitimidade e economicidade, conforme vê-se: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(BRASIL, 2007a, p. 211). Já no art. 74, II, a Constituição Federal faz alusão aos princípios da legalidade, eficácia e eficiência; também os princípios da proporcionalidade dos meios aos fins, da indisponibilidade do interesse público, da especialidade administrativa e da igualdade dos administrados: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: [...] II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado (BRASIL, 2007ª, p. 212). Estes, portanto, definem o mecanismo de controle para coibir práticas abusivas e de improbidade na Administração Pública.
MECANISMO DE CONTROLE - Segundo Alexandrino e Paulo (2009, p. 797), a Jurisdição nacional é exercida pelo Poder Judiciário e seus órgãos; é de sua função, se provocado, “[...] verificar se há ilegalidade ou ilegitimidade em atos administrativos executados e atos publicados pelo Poder Executivo e Poder Legislativo”, assim como os atos de sua própria administração. De acordo ainda com as palavras de Alexandrino e Paulo (2009, p. 798), o controle judicial alcança a anulação de atos administrativos vinculados ou discricionários dos Poderes Executivo ou Legislativo, desde que “[...] neles contenham vícios e que não estejam respaldados pelos princípios da administração pública”. Porém, em conformidade com os autores, não é aceitável que seja revogado um ato publicado por um dos poderes supracitados, por entender que a revogação é retirar a validade do ato perfeito e isso cabe apenas a cada poder. Desta forma, entende-se que o Poder Judiciário não adentra no merecimento da administração, haja vista, não seria justa a imposição de uma decisão do ponto de vista do juiz, quando o corolário decorre da lei e não ser conhecedor das necessidades ou da realidade dos administrados. Encontram-se, assim, os mecanismos de controle processual do ato político o Mandado de Segurança Individual e Coletivo, o Mandado de Injunção, a Ação Popular, a Ação Civil Pública, a Ação Ordinária, a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Responsabilidade. O Mandado de Segurança está previsto na atual Constituição Federal no art. 5º inciso LXIX que traz como redação: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público (BRASIL, 2007ª, p. 5). No dizer de Cunha Junior (2008, p. 759): Cuida-se de uma invenção brasileira, já afirmava Buzaid instituída pela Constituição de 1934, desprezada pela Carta autoritária de 1937, mas restabelecida pela Constituição democrática de 1946 (art. 141, § 24) e mantida pela de 1967 (art. 150, § 21), inclusive por sua Emenda nº 01/69 (art. 153, § 21), e mantida pela atual. [...] O mandado de segurança foi inspirado pela doutrina do nosso habeas corpus e seu traço peculiar é preventivo ou corretivo, cabendo somente ao Poder Judiciário “exercer a jurisdição constitucional incidental para invalidar os atos e suprir as omissões inconstitucionais do poder público, a fim de assegurar a efetividade e o pleno gozo dos direitos fundamentais. Sendo, então, regulamentada por força da Lei 12016, de 07 de agosto de 2009, passando a ser usado como remédio constitucional para garantir os direitos fundamentais, líquido e certo, pelo Poder Judiciário, quando autoridade na administração pública direta ou indireta agir com abuso de poder. Assinala, ainda, Cunha Junior (2008, p. 761), que no mandado de segurança: Não se admite dilação probatória, pois o seu rito é estreito, que só comporta prova documental e previamente constituída. Em tema de mandado de segurança, o STF já fixou os seguintes entendimentos: O mandado de segurança não substitui a ação popular (SÚM. 101). Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (SÚM. 266). Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado (SÚM. 268). O mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança (SÚM. 269). Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial (SÚM. 510). Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança (SÚM. 625). É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança (SÚM. 632). Esse prazo é de 120 dias. No dizer de Meirelles (2009), o mandado de segurança possui duas espécies: individual e coletivo. O mandado de segurança individual, segundo Meirelles (2009, p. 717): [....] é o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual [...]. No mandato de segurança individual pode atua litisconsortes. Assinalando ainda Meirelles (2009, 717) que: Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido. Enfim, para Mello (2008, p. 938), o mandado de segurança individual “[...] visa a assegurar o direito pertinente individualmente ao impetrante ou impetrante”. Já o Mandado de Segurança Coletivo, conforme Meirelles (2009, p. 718),  encontra-se amparado no art. 5º, inciso LXX da Carta Federativa vigente, como um: [...] remédio posto à disposição de partido político com representação no Congresso Nacional, ou de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Considera mais Meirelles (2009, p. 718) que “[...] seus pressupostos são os mesmos do mandado de segurança individual, inclusive quanto ao direito liquido e certo, só que, como é evidente, a tutela não é individual, mas coletiva”. Di Pietro (2007, p. 723) observa da mesma forma ao assinalar que “[...] os pressupostos são os mesmos previstos no inciso LXIX para o mandando de segurança individual, a saber, ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder e lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo”. Para melhor entendimento sobre a diferença entre os Mandados de Segurança e o Mandado de Segurança Coletivo é apenas a parte ativa, uma vez que esse garante o direito ameaçado ou violado de todos os indivíduos contra a omissão ou contra o abuso de poder por parte de pessoa pública. Embora exista como requisito para atuar no pólo ativo de mandado de segurança coletivo a existência de pelo menos um ano de constituída ou em funcionamento, a entidade sindical ou a associação, tal requisito pode ser dispensado pelo juiz de acordo com a Lei 8.078/90, art. 82, § 1º. O Supremo Tribunal Federal, conforme Cunha Junior (2008, p. 762), traz à luz da Súmula 629 traz a seguinte redação “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”. O mandado de segurança passou a ser disciplinado pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, dispondo no seu art. 1º que: Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Os demais artigos da referida lei dispõem sobre as práticas, distinções, procedimentos, particularidades e aplicações. O Mandado de Injunção está expresso no art. 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (BRASIL, 2007ª, p. 7). Segundo Mello (2008, p. 939), o mandado de injunção: [...] é a medida hábil para que o postulante obtenha, em um especifico caso concreto (e estritamente para ele), mediante suprimento judicial, a disciplina necessária indispensável ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a à cidadania, frustrados pela ausência de norma regulamentadora, cuja falta enseja a inviabilizar-lhes o exercício. Daí, conforme Cunha Júnior (2008, p. 767), o mandado de injunção “[...] constitui ação especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omissões do poder público, quando a inércia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental”. Ou seja, deve-se utiliza o mandado de injunção quando se encontrar com uma inconstitucionalidade por omissão, quando existir direito previsto na Constituição Federal este se encontra não regulamentado. Desta forma, Cunha Junior (2008, p. 772) se expressa: O objeto do mandamus não é, assim, uma ordem para legislar ou para expedir a norma faltante. No mandado de injunção, o Poder Judiciário supre a omissão do poder público, ‘criando ele próprio, para os fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a norma necessária. Nesse contexto, a função do writ é fazer com que o direito seja imediatamente exercido, independentemente de regulamentação, e justamente porque não foi regulamentado. [...] Enfim, se o mandado de injunção é garantia do exercício imediato dos direitos fundamentais contra a inércia do poder público; se ele tem por objeto remover a lesão, consistente na falta da norma reguladora, a um direito, a fim de que o mesmo possa ser imediatamente desfrutado, não temos dúvida de que ele comporta, à semelhança do mandado de segurança, a concessão de medida liminar, quando presentes os seus requisitos de admissibilidade. Daí, por não existir Lei que o regulamente usa-se a Lei 12.016/09, deixando claro Cunha Junior (2008, p. 766) afirma que o mandado de injunção “[...] é uma originalidade do direito brasileiro. Cremos que sua matriz é o mandado de segurança, que como visto noutra oportunidade, também se apresenta como instrumento das omissões do poder público”. A Ação Popular está regulamentada pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, correspondendo a um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXXIII, da Carta Magna vigente e exprime que: Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Com isso, para Di Pietro (2007, p. 706): O mandado de injunção tem, em comum com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, parágrafo 2º da Constituição, o fato de ter por fundamento uma inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais. Entende, pois a autora em comento, que os pressupostos deste mandado “[...] é a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania (DI PIETRO, 2007, p. 707). Neste sentido, a autora em comento assinala que o Direito Romano já fazia uso do instituto com característica bem próxima as da ação popular instituída no ordenamento jurídico brasileiro, onde se permitia a participação do povo e por meio de qualquer membro se podia fazer alegações de interesses da coletividade. No Brasil, com base em Di Pietro (2007), a ação popular foi admitida no Ordenamento Jurídico pela Constituição de 1934, intitulada diferentemente da expressão utilizada hoje, entretanto, foi abolida e instituída nas Constituições que se seguiram. Para Di Pietro (2007, p. 727): [...] Na ação popular, o autor pede a prestação jurisdicional para defender o interesse público, razão pela qual tem sido considerado como um direito de natureza política, já que implica controle do cidadão sobre atos lesivos aos interesses que a Constituição quis proteger. Considera, ainda, a autora, que a ação popular: [...] é a ação civil pela qual qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder publico ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio publico, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão. Neste sentido, Meirelles (2009, p. 718) assinala que a Ação Popular é a via constitucional: [...] posta à disposição de qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atos ou contratos administrativos – ou a eles equiparados – lesivos ao patrimônio publico ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Tornou-se, com isso, conforme Meirelles (2009, p. 726), “[...] um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, no gozo de seus direitos cívicos e políticos”. Por ela, conforme o autor, não estão amparados os direitos que se encontrem nos interesses individuais, portanto, só contemplam os interesses coletivos, ou seja, protege matéria que transcende o interesse do próprio titular e atinge patrimônio público natural, cultural, entre outros, de atos ou decisões administrativas que prejudicam ou lesam o patrimônio público ou Entes da Federação Brasileira, União, Estados, Distrito Federal e Município. A interposição da Ação Popular, conforme Mello (2008, p. 165) , pode ser feita por qualquer cidadão, uma vez que este “[...] é parte legítima para propor ação popular visando anular ato lesivo ao patrimônio público”. Para tanto, a proposta do cidadão pode vir acompanhada da presença do advogado. Entretanto, se no decorrer do tempo por algum motivo o cidadão que atuou no pólo ativo, vier a desistir da ação, pode ser substituído por outro cidadão. Ademais, se não houver quem assuma, o Ministério Público o fará. É certo que o Ministério Público não pode propor a ação popular, mas, pode assumir e da execução a decisão da Ação popular. A Ação Civil Pública encontra-se na Constituição Federal em seu art. 129, III, quando institui ao Ministério público a função de “[...] promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos” (Brasil 2007ª, p. 31), isso não significa exclusividade ao ente supra, mas sim atribuição. Portanto, cabe a qualquer pessoa ou mesmo servidor público informar ao Ministério Público sobre fatos e elementos capazes de constituir ação civil, assim como revelar certeza nos dados informados e provar. Foi regulamentada pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985. Para Mello (2008, p. 940), a Ação Civil Pública: [...] é um instrumento utilizável, cautelarmente, para evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico, ou, então, para promover a responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos bens. Neste sentido, Alexandrino e Paulo (2009, p. 825) assinalam que: A Ação civil pública visa a apurar responsabilidade por danos morais ou patrimoniais causados aos bens jurídicos por ela tutelados, ou seja, o objetivo desta ação de forma repressiva é averiguar e atribuir à responsabilidade dos causadores por danos morais ou patrimoniais aos bens públicos; ou de forma preventiva impedir os que pretendem causar algum dano a um bem jurídico relacionado em seu art. 1º, nos incisos de I a VI da lei citada. No dizer de Justen Filho (2006, p. 799): A ação civil pública destina-se a obter sentença condenatória ou de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, em virtude de danos morais e patrimoniais causados a interesses difusos ou coletivos indicados em lei, sendo reservado seu exercício para entidade estatal, para o Ministério Público ou para uma associação privada. Mediante o exposto, entende-se que, conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 830): [...] pode haver a concomitância de ação popular e ação civil pública relativamente ao mesmo fato, vale dizer, a propositura de ação civil pública não exclui a ação popular [...] Cabe ressaltar, entretanto, que é legitima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como o objeto único ou pedido principal da demanda, e sim como simples questão prejudicial, indispensável para a solução do litígio principal. Esse controle incidental em sede de ação civil pública, como em outras ações, pode ter objeto leis federais, estaduais, distritais ou municipais. Por fim é oportuno registrar que a ação civil pública é utilizada para apurar e sancionar os atos de improbidade administrativa. [...] naquilo em que a Lei 8.429/92 for omissa, e desde que não se verifique incompatibilidade. As Ações Ordinárias, segundo Meirelles (2009, p. 724), são aquelas: [...] de processo comum, com procedimentos ordinário ou sumário, consoante o valor e a natureza da causa, prestando-se para   quaisquer pedidos, simples ou cumulados, constitutivos ou declaratórios, indenizatórios, anulatórios, cominatórios, possessórios ou dominiais. Acrescenta o autor que “[...] tanto podem ser usadas pelo administrado contra a Administração como pela Administração contra o administrado nos casos em que não seja cabível ou conveniente a autotutela ou a auto-executoriedade do ato administrativo” (MEIRELLES, 2009, p. 724). Fica entendido que são aquelas ações de procedimentos comuns, que tanto podem ser utilizados o rito sumário ou o rito ordinário, que nelas podem constar quaisquer pedidos, do simples ao cumulativo, indenizatório, entre outros, seu procedimento é regulado pelo Código de Processo Civil Brasileiro. A Lei de Improbidade Administrativa, definida pela Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, dispondo sobre todas as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. A lei em referencia foi editada com o propósito de regular quanto ao mérito do ato de improbidade cometido por todos que fazem parte da administração pública direta e indireta, citados na Constituição da República do Brasil de 1988, em seu art. 37 § 4º. Entretanto, não existe um conceito claro de ato de improbidade, no qual se possa fundamentar uma ação. Encontra-se hospedada no art. 4º da Lei em epígrafe, a obrigação do agente público dar cumprimento aos princípios da administração pública haja vista que, para a justiça só tem eficácia aquilo que se encontra na lei. Logo, o parágrafo serve como norte e torna-se inviável para aplicação em caso concreto. Conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 835): A Lei 8.429/1992 classifica os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos (a rigor, nem sempre se trata de atos administrativos, propriamente ditos, porquanto alguns correspondem a meras condutas, inclusive omissas): a) atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito; b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os Princípios da Administração Pública. Verifica-se a necessidade de se entender que a improbidade administrativa, conforme Justen Filho (2006, p. 699): [...] consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagens pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. Nesta condução, por ato de improbidade administrativa compreende-se a ocorrência ou prática de ato que não condiz com a lei ou afronte os atos lícitos, os atos que produzam riqueza para o sujeito ativo de forma não lícita, o ato que produza perda para os cofres públicos ou vá de encontro aos princípios regentes da Administração Pública. Para conceituar ato de improbidade administrativa de acordo com a lei podem-se utilizar os artigos 9º, 10 e 11 e seus respectivos incisos da Lei em estudo. Prevê o art. 9º da Lei 8.429/92 que: [...] Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Já o art. 10º da citada lei, define os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;  VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. No art. 11º da citada lei, estão referenciados os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:  I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público;  VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Em conformidade com Di Pietro (2006, p. 753), consagra-se que no ato de improbidade administrativa que causar aplicabilidade das penalidades descritas na Carta Magna, em seu art. 37, § 4º, são indispensáveis à presença dos mensurados elementos: sujeito ativo, sujeito passivo e ato danoso, portanto existe o elemento subjetivo, culpa ou dolo. Desta maneira, é legitimado para fazer parte do rol do sujeito ativo: “o agente público ou terceiro que induza ou concorra para prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, conforme previsto nos arts. 1º e 3º (DI PIETRO, 2006, p. 753). Doutra feita, esclarece Di Pietro (2007, p. 762) que quanto à aplicação do elemento subjetivo, se faz necessária uma investigação do cenário que envolve o ato e o agente público, pois é em uma averiguação detalhada que se encontrará se houver a prática de má-fé. Diante da comprovação a responsabilidade sobre cai na figura do sujeito ativo, e é a ele que se atribui a culpa ou o dolo para ajustá-lo na forma da lei de improbidade administrativa. Desta forma, assinala ainda Di Pietro (2007, p. 762) que: A responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente público, a começar pela própria norma contida no artigo 37, § 6º, da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano. Quando muito, pode-se dizer que, em algumas hipóteses de atos de improbidade, em especial nos que causam enriquecimento ilícito, a culpa é presumida. No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. A Lei em estudo entende como sujeito passivo todos os contidos em seu art. 1º, órgãos da administração direta e indireta, as autarquias, as fundações dos Entes Federativos (União, Estados, Distrito Federal e os Municípios); empresa incorporada ao patrimônio público, assim como os que fazem parte dos agentes públicos. Para Alexandrino e Paulo (2009, p. 831), “Sob uma perspectiva geral ou mediata, os atos de improbidade administrativa vitimam a sociedade brasileira, globalmente considerada”. É em virtude disso que o § único do art. 1º da lei específica, engloba pessoas físicas ou jurídicas que se encontram de certa forma com vínculo ao Poder Público. Nesse termo, se pode considerar que serão atribuídas a todos aqueles que detenham cargo ou função pública, se por acaso vier a praticar atos de improbidade administrativa, penalidade contidas na lei específica. Para Bianchini e Gomes (2008, p. 14): A norma mencionada classificou os atos ímprobos em três categorias, arrolando, em relação a cada uma delas, as condutas caracterizadoras, sem prejuízo de outras que também possam atingir o mesmo objetivo. São elas: atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Entendem, pois os autores mencionados, que as sanções políticas atuam sobre o agente do poder estatal, não sobre o indivíduo investido de poder, razão pela qual, deixando, por qualquer motivo, a autoridade atingida, o poder de que se encontra investido, não subsiste razão para a sanção, já que seu fundamento – necessidade de afastar o mau gestor -, já foi alcançado. Isso quer dizer que o processo político quando chega a termo, arreda de cargos públicos o homem nocivo, afasta do governo ou da judicatura suprema quem não se compenetra das suas altas responsabilidades como depositário de grande parcela de autoridade. Assim, para Bianchini e Gomes (2008, p. 49), os agentes políticos, precisamente porque não sujeitos a qualquer hierarquia e ainda porque contam com regime jurídico especial, afastam-se do sistema normativo da lei de improbidade administrativa. Vale ressaltar que, conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 832), a Lei de Improbidade em seu art. 2º conceitua agente público de forma ampla e sujeitas as punições que nela existe. Contrapondo-se ao artigo 37 § 4º da Constituição Federal, e “Segundo entendimento da Corte Suprema, a Lei 8.429/92 não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao regime de crime de responsabilidade”, conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 832). Portanto, o julgado infracitado encontra-se no informativo 471, do STF ora parte transcrita: Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/1992, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, “c”, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/1950, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/1992, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, “c”, da CF (BRASIL, 2010). Entretanto, a normatização do Estado Brasileiro é advinda da Constituição Federal vigente e em seu art. 102 atribui-se ao Supremo Tribunal Federal à função de guardião desta. Portanto, nomeado-o como a Corte Suprema e cabendo a todos e aos demais órgãos o cumprimento das decisões por ela proferidas, assim como por toda a sociedade. Foi o que ocorreu, conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 125), conforme abaixo: [...] no julgamento da Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, em 13.06.2007, decidiu que a Lei 8.429/1992, que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa, de que trata o art. 37, § 4º, da Constituição, não se aplica a todos os agentes políticos. Segundo entendimento da Corte Suprema, ela não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao “regime de crime de responsabilidade”. Doutra forma, acredita-se que o Poder Judiciário ao exercer sua função julgando dessa maneira a Rcl supra, e determinando que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao regime de crime de responsabilidade, está causando uma verdadeira reviravolta na moralidade buscada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro e deixando transparecer a auto proteção existente entre os Poderes. É de grande relevância ressaltar que o magistrado não se utiliza do Princípio da Insignificância na Lei 1079/50 que deixa claro caber a qualquer pessoa desde que qualificada pelo poder de representar junto à autoridade administrativa para instauração de investigação da prática de improbidade administrativa. Neste sentido, essa mesma Lei citada imputa crime ao representante da ação de investigação de improbidade quando o denunciado for inocente, tendo como pena ao infrator a detenção de seis a dez meses e multa, ficando sujeito a arcar com a indenização pelos danos morais e materiais a imagem que provocar. Cabe trazer aqui o julgado do Recurso Especial ora transcrito do Superior Tribunal de Justiça, no qual a prefeita se utiliza dos procuradores municipais em defesa particular na Justiça Eleitoral. A acusação gira em torno de apropriação de recursos públicos, abuso de poder de autoridade, abuso de poder político e econômico, ora não envolvendo nenhum interesse público. STJ – Processo REsp. 9087/90 UF RN Registro 2006/0262230-7 RECURSO ESPECIAL. AUTUAÇÃO 05/12/2006. RECORRENTE: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Recorrido; Wilma Maria de Faria. Relator: Min. Humberto Martins – Segunda Turma – Assunto: Direito Administrativos e outras matérias de Direito Público – atos administrativos – improbidade administrativa. Localização: Entrada em coordenadoria de segunda turma em 26/10/2009. Fases: 21/10/2009 = 16:24 – conclusão ao Ministro Mauro Campbell marques para lavrar acórdão. 21/10/2009 – Processo recebido na coordenadoria – 20/10/2008 – 18:00 – Resultado de julgamento final: prosseguindo-se no julgamento, após o voto de vista do Sr. Ministro-Mauro Campbell Marques, divergindo do Sr. Ministro-Relator, a turma, por maioria, deu parcial provimento ao recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, que lavrará o acórdão, vencido o Sr. Ministro Humberto Martins. Neste sentido, encontra-se que, conforme Bianchini e Gomes (2008, p. 13), na doutrina e jurisprudência, há uma dificuldade enorme de se estabelecer os contornos distintivos entre improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional e infração político-administrativa. Neste sentido, os autores mencionados assinalam que tais categorias apresentam sentidos muito aproximados e, em alguns casos, fundem-se e confundem-se, havendo, por parte do legislador, utilização dessa dificuldade “[...] afastado de um necessário e saudável rigor técnico” (BIANCHINI; GOMES, 2008, p. 13). Por fim, a Lei de Responsabilidade, Lei 1.079 de 10 de abril de 1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento contra os chefes do Poder Executivo e seus respectivos vices. Essa lei, embora elaborada muito antes da Constituição Federal vigente, foi recepcionada por essa. Sabe-se que os agentes políticos necessitam de prerrogativas para exercer com desenvoltura a função a eles atribuída e até para que suas decisões sejam respeitas e cumpridas, cujas prerrogativas são advindas da própria Constituição Federal. Em virtude de tais prerrogativas o Supremo Tribunal Federal que tem como função ser guardião da Constituição, atributo advindo em seu art. 102 da normatização do Estado Brasileiro, portanto, nomeado-a como nossa Corte Suprema e cabendo a todos e aos demais órgãos o cumprimento das decisões por ela proferidas, conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 125), assim decidiu: [...] no julgamento da Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, em 13.06.2007, decidiu que a Lei 8.429/1992, que  tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa, de que trata o art. 37, § 4º, da Constituição, não se aplica a todos os agentes políticos. Segundo entendimento da Corte Suprema, ela não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao “regime de crime de responsabilidade. Desta forma, o Supremo Tribunal Federal julgou que nos casos de improbidade administrativa que neles figurem agentes políticos, serão remetidos para serem julgado por crime de responsabilidade, sob a Lei 1.079/50 que define os crimes de responsabilidade e regula o processo de julgamento. Encontra-se no art. 4º e incisos, até o art. 12 da lei em estudo a relação do que é considerado crime, logo, os agentes que forem remetidos ao julgamento desta lei podem ser considerados privilegiados por nela existir penas muito mais brandas do que as penas encontradas na Lei de Improbidade Administrava. Ademais, o processo de julgamento que figura o Presidente da República ou vice será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Cabe ao Poder Judiciário observar o princípio da proporcionalidade na aplicação da sanção ao infrator da Lei. Alguns autores acreditam que as sanções aplicadas pela Lei de Improbidade Administrativa ao infrator dessa, são de natureza administrativa, civil, e penal. As sanções aplicadas pela Lei de Responsabilidade são de natureza administrativa, civil e política. Outros acreditam ser de natureza civil e penal, esta última sanção a faculdade da aplicação cabe ao magistrado. A Constituição Federal traz em seu § 4º art. 37, as sanções aplicáveis ao infrator do ato de Improbidade Administrativa que são: perda do cargo; suspensão dos direitos políticos; devolução dos valores desviados; multa civil e proibição do direito de contratar (BRASIL, 2007a, p. 28). A sanção da perda do cargo juntamente com a suspensão dos direitos políticos, conforme Di Pietro (2007, p. 752), só produzirá efeito após o trânsito em julgado da sentença condenatória: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e graduação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Muitos deles podem corresponder a crimes definidos na legislação penal e a infrações administrativas definidas nos Estatutos dos Servidores Públicos. Nesse caso, nada impede a instauração de processos nas três instâncias, administrativas, civil e criminal. A primeira vai apurar o ilícito administrativo segundo as normas estabelecidas no Estatuto funcional; a segunda vai apurar a improbidade administrativa e aplicar as sanções previstas na Lei nº 8.429/92; e a terceira vai apurar o ilícito segundo as normas do Código de Processo Penal. No art. 2º da Lei 1.079/50, encontra-se a sanção que será atribuída ao político julgado pela lei de Responsabilidade, que deve ser: a perda do cargo e a inabilitação até oito anos, para o exercício de qualquer função pública. Com relação ao prazo prescricional, conforme Wald (2002, p. 226), “A base da prescrição extintiva é a inércia do titular do direito durante um certo prazo, que é fixado por lei e cujo decurso importa perda da ação judicial própria”. O prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa é, conforme Alexandrino e Paulo (2009, p. 842), de até cinco anos, contados do encerramento do mandato. Em se tratando de servidor de cargo efetivo ou de “[...] emprego público, o prazo de prescrição das referidas ações será o estabelecido em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público”. O prazo prescricional para a propositura da ação de crime de responsabilidade é de até cinco anos, contados do encerramento do mandato. Vale observar que o prazo de cinco anos se refere ao § 5º, inciso 37 da Constituição Federal. Portanto, não se deve confundir com prazo de ressarcimento ao erário, esse por sua vez é imprescritível, visto ser matéria bastante discursiva, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Por fim, há o caso do voto destituinte como sendo outra ferramenta que se deseja, na Proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 477/10, conforme Brasil (2010b), que se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados, que cria 3 instrumentos como a petição revogatória, o plebiscito destintuinte e a petição destituinte, possibilitando que sejam revogadas leis aprovadas durante os 8 anos de mandato anteriores, demandando para a realização de plebiscito na decretação de perda de mandato de governador, senador e prefeito. Por esta proposta, a petição revogatória servirá para revogar leis, decretos do Poder Executivo e Emendas Constitucionais que exorbitem o poder de legislar. A petição destintuinte servirá para decretação da perda de mandato da autoridade que tenha praticado má gestão, improbidade administrativa, atos incompatíveis com o exercício da função ou pública ou desvio de recursos públicos. Já o plebiscito será admitido após anuência do STF na petição destituinte. Mediante a exposição de ferramentas e recursos do mecanismo de controle às praticas inadequadas do Poder Executivo, passa-se, portanto, para as considerações finais.
CONCLUSÃO - Abordando a temática da responsabilidade do agente político e do exercício do cargo público no Poder Executivo brasileiro, procurou-se evidenciar as práticas de desvio de finalidade ou abuso de poder na função pública. Conforme o exposto observou-se que no decorrer da história, havia condições em que o povo não tinha direito de escolha. Hoje, porém, o povo escolhe, vota e elege o seu governante. Tal fato se deve porque na contemporaneidade a Administração Pública tem por função o atendimento dos interesses coletivos e é regida por normas que devem ser cumpridas por todos que dela fazem parte, tais como todos os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, pois, são normas constitucionais e, por isso, com valores supremos. Ademais, as leis que regem a Administração Pública, conforme observado em todo trabalho realizado, sempre visam atender o interesse da coletividade. No entanto, ela tem sido constantemente vitimada por atos de improbidade por parte de agentes públicos, tornando-se flagrante nos noticiários do cotidiano, notadamente quando da apropriação do cargo público por parte dos políticos. É pertinente observar os casos que, em diversas ocasiões, dá o uso da Administração Pública em benefício próprio, gerando conseqüências negativas ao papel do Ente Público e em detrimento das condições sociais, com atos administrativos escusos e que causam prejuízos aos cofres públicos, entre outros, configurando desvio de finalidade ou em abuso do poder na função pública. Por esta razão, o presente estudo procurou efetuar uma análise a partir da observância do art. 37, §4º, da Constituição Federal e da Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa, incluindo-se a Lei Complementar 101/2000, tratando assim desde as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração pública, direta, indireta ou fundacional, até a busca pela moralização da gestão pública e de que forma tais diplomas legais mencionados podem coibir as ações danosas dos gestores públicos, notadamente pelo fato de que a administração tem a necessidade de verificar se os objetivos estão sendo atingidos com eficiência e de observar se os recursos estão sendo auferidos em toda a sua plenitude, e aplicados com parcimônia, eficiência e eficácia. Assim, considerando-se os crescentes problemas enfrentados na Administração Pública, referentes à má utilização e aplicação destes recursos orçamentários, é importante que se conheçam mecanismos legais que permitam controles de conduta. Tem-se por resultado que os Poderes da União são independentes e interligados entre si, portanto, cada um exerce sua função distinta, dentro dos seus limites interpostos pela própria Constituição Federal atual. Por entender que a política é essencial para o Poder Público, assim como para a sociedade, conclui-se que uma decisão política tem efeito bilateral. De um lado, a decisão tem que estar em consonância com as normas da Administração Pública e, por outro, atender ao anseio da sociedade. Assim, o político ao se exceder nas decisões, pratica desvio de finalidade e até a omissão da administração, quando configuram abuso de poder político. Com fundamento na pesquisa, pode-se dizer que a política é algo fascinante, pois, traz ao agente político a possibilidade de vivenciar momentos de decisão capazes de mudar, transformar e levar melhorias, soluções, benefícios sociais, a uma comunidade que, na maioria das vezes, não passam de pessoas necessitadas ou a espera de algo, um contingente que se demonstra na hipossuficiência. Há que o cidadão valer-se das previsões constitucionais e dos diplomas legais que se expressam como mecanismo de controle para coibir as práticas que enlameiam a Administração Pública brasileira, com o objetivo de que os recursos e práticas se voltem para o cumprimento das prioridades sociais tanto ansiadas pela população brasileira. Importante frisar que se faz cada vez mais necessário o cumprimento das normas e princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública, sob a vigilância do Ministério Público e do cidadão civil, sempre na busca pela eficiência e eficácia no atendimento dos anseios sociais que tanto são preteridos nas desigualdades gritantes que se expressam na realidade brasileira.
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