Todo dia
é dia de Agnodice, a grega que se disfarçava de homem para exercer
a ginecologia e obstetrícia, atividade proibida legalmente às mulheres, para
salvar diversas mulheres da morte por complicações no parto. Ao obter êxito, pela
inveja de outros, sofreu acusações de corrupção moral dos pacientes, intimada
no Areópago. Lá, ao se revelar mulher, foi acusada de violar a lei, mulheres de
chefes atenienses atendidas por ela, em sua defesa, conquistaram a abolição legal.
TODA NOITE – Toda noite, ela deusa selvagem Pasífae, inebriada
pelos feitiços de Afrodite se desnuda iluminada para se apossar do que sou,
como se eu fosse o belo touro indomável de Creta. E me fez emergir do mar Egeu de
sua sedução de filha de Hélio no meio da noite. E me tocou com seus poderes
mágicos e maldições, e me lambeu para que eu arrepiasse o prazer do meu dardo
que jamais erra o alvo, como se uma vaca lua cheia de Júpiter na minha
constelação se refizesse meretriz apaixonada. Deixei-me levar por seus encantos
e tal Posídon disfarçado, nela não ejacularei serpentes nem escorpiões nem
centopeias, porque tenho a erva que me inoculou para incendiá-la de prazer. Ela
tomada pela impulsiva loucura de ser possuída, totalmente rendida por minha
viril, nem me viu Héracles para nela realizar o meu sétimo trabalho e me tornar
Teseu intrépido raptando as entranhas das suas carnes minoicas com minha
estrela brilhante nas dunas da ilha dos Lençóis dos Filhos da Lua de Cururupu. E
fizemos nosso Bumba larali lará porque sou encantado no Palácio de Queluz para
tê-la fêmea no cio entregue ao poder de usufruí-la total e plenamente. E
entoamos o gozo dos nossos cânticos do Tambor de Mina, sacerdotisa minha e nua
cabocla Mariana, Bela Turca que se fez Estrela para me amar indecente e bela à
beira do rio Paraguai. © Luiz Alberto Machado. Direitos reservados. Veja
mais aqui e aqui.
DITOS & DESDITOS: Nada
como uma boa dose de outra mulher para fazer um homem apreciar mais sua esposa.
A simplicidade é a maior sofisticação. Pensamento da escritora e
embaixatriz estadunidense, Clare Boothe
Luce (1903-1987).
ALGUÉM FALOU: Prefiro
ser uma rebelde do que uma escrava. Pensamento da ativista britânica Emmeline Pankhurst (1858-1928). Veja mais
aqui.
FUNDAMENTAÇÃO SOCIOLÓGICA – [...] Um mundo social consiste em ordens institucionais que estabelecem quais
são as interações que se inscrevem na totalidade das respectivas relações
sociais autorizadas; e todos os destinatários de um tal complexo de normas
encontram-se associados ao mesmo mundo social. [...]. trechos extraídos da
obra Fundamentação linguística da sociologia: Obras escolhidas
(70, 2010), do filósofo e sociólogo alemão Jürgen
Habermas. Veja mais aqui.
CONSCIÊNCIA POLÍTICA – [...] Uma tomada de consciência
coletiva é necessária, qualquer divagação é um delito na hora atual, a
“desculturação” está em curso. Se o economista e o sociólogo podem diagnosticar
com desprendimento, o artista deve agir, como parte ligada ao povo ativo, além
de ligada ao intelectual. [...]
Acredito que o Brasil é um país com grande futuro socioeconômico; se
falhar, a culpa vai ser de vocês e nossa também, porque ele tem todas as
possibilidades de realizar uma grande “modernidade” [...] o Brasil
não tem muita vocação artística, isto é, para as artes plásticas, por exemplo,
mas tem uma grande e moderníssima vocação que é a prática científica, da qual depende
a total formação moderna. É o país mais adiantado do mundo nesse sentido. Não é
brincadeira, não. A poesia também está implícita na ciência, que, por sua vez,
não é o contrário da poesia. Enquanto aqui muitas das artes plásticas
corriqueiras são uma solene porcaria, sem nenhum conteúdo, um pequeno esforço
científico tem sempre uma contribuição humana e um conteúdo humano-poético
muito importantes. No Brasil, temos a sorte de não ter os horizontes fechados.
É um grande país, com um povo que tem uma capacidade dizer “não”, de maneira
cafajeste e elegante, a tudo aquilo que não merece ser levado a sério. [...] Estamos
na undécima hora para resolver o problema habitacional, que tem
de ser resolvido com a condição de satisfazer um “direito” que não adianta
ocultar com as desculpas de que os pobres põem nas casas modernas as galinhas
dentro das banheiras e os sapatos nas geladeiras. A “Invasão” tem que ser
eliminada por meio de uma séria e honesta planificação e não com as tropas de
choque. [...] os que se ocupam
das necessidades de uma parcela bem reduzida da sociedade, os autores da serena
tomada de anotações dos fatos, os que não fazem escândalo, estão, com certeza,
de outro lado. [...] O problema das casas populares levanta problemas
econômicos e sociais de grande envergadura, interfere e atinge interesses
econômicos particulares. A impostação econômico-social e científica tem que ser
feita com o concurso de técnicos de toda a natureza, desde os sociólogos e
arquitetos, até médicos e cientistas. Precisamos levantar o problema. [...]
Importante é aceitar, fazer uso antropológico, quando necessário, de coisas
esteticamente negativas: a arte (como a arquitetura e o desenho industrial) é
sempre uma operação política. [...] o design internacional acabou no
sentido de que não é mais a salvação do homem, nenhum homem pode se salvar pelo
design. Um bonito copo nos salva da sede? Um prato muito bonito ou uma cadeira
bonita nos salvam da fome, da miséria, da doença, da deseducação e do
desemprego? Essa é uma grande falha. [...] Portanto, se a gente
acreditar que tudo o que é velho deve ser conservado, a cidade vira um museu de
cacarecos. Em um trabalho de restauração arquitetônica é preciso criar e fazer
uma seleção rigorosa do passado. O resultado é o que chamamos de presente
histórico [...] O que eu poderia dizer é que não existem
tupiniquins; existem brasileiros. Claro, eu disse que o Brasil é o meu país de
escolha e por isso meu país duas vezes. Eu não nasci aqui, escolhi esse lugar
para viver. Quando a gente nasce não escolhe nada, nasce por acaso. Eu escolhi
o meu país. [...].
Trechos extraídos da obra Lina por
escrito: textos escolhidos de Lina Bo Bardi 1943-1991 (Cosac
Naify, 2009), da arquiteta modernista Lina
Bo Bardi (1914-1992), organizado por Silvana Rubino e Marina Grinover, que
na obra ainda se expressa: [...] A emoção
da ciência traduzida em técnica pelo homem é a mesma comunicada pela obra de
arte. Equilíbrio, estrutura, rigor, aquele mundo outro que o homem não conhece,
que a arte sugere, do qual o homem tem nostalgia. Há um gosto de vitória e
encanto na condição de ser simples. Não é preciso muito para ser muito. Eu
acredito numa solidariedade internacional, num concerto de todas as vozes
particulares. Agora é um contrassenso se pensar numa linguagem comum aos povos
se cada um não aprofunda suas raízes, que são diferentes. O tempo linear é uma
invenção do Ocidente, o tempo não é linear, é um maravilhoso emaranhado onde, a
qualquer instante, podem ser escolhidos pontos e inventadas soluções, sem
começo nem fim. Desenvolvimento histórico não significa conciliação, e sim
exame crítico profundo. [...]. Veja mais aqui.
TROPICAL SOL DA LIBERDADE – [...] Era
preciso viver cada hora com todos os seus minutos e segundos, todas as
providências miúdas do cotidiano misturadas, sem qualquer possibilidade de
selecionar apenas os fatos que quisesse privilegiar. Quando vieram prendê-la,
por exemplo, ela estava fritando um bife. Teve que pensar na carne que queimava
na cozinha se não apagasse o fogo. E, antes de ser levada, lembrar de desligar
a vitrola [...]. Trecho extraído da obra Tropical sol da liberdade (Nova Fronteira, 2005), da escritora e
jornalista Ana Maria Machado. Veja
mais aqui.
CHAMADA - Eu estou aqui
atrás de três portas fechadas / e minha janela é uma grade / sou pássaro de / alma
voluntária – involuntária em uma gaiola / sem sol e / com espaço demarcado pela
ruidosa sombra. / Ventos da Primavera são leves. / Ouço vozes que não me
chamam. / Minha paixão me assombra / pela morte do crepúsculo que em mim mora. /
Quero fechaduras quebradas em pedaços. / Devolva o meu caminho através de
corredores escuros! / Sem espaços, mas com as minhas asas quebradas / E ainda
sedentas por voos. / Jorram sons de fora incompreensíveis. / Por trás dessas
três portas que me subjugam, / meu ardente apelo você ouve? / Por que não vem
então? / A sua chamada é o meu último alento. Poema da poeta búlgara Elisaveta Bagriana (1893-1991).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – O presente estudo
se desenvolveu sob a temática “Cláusulas
exorbitantes no Contrato Administrativo”, considerando o art. 58 da Lei nº
8.666/93 que elenca as prerrogativas da Administração Pública em relação aos
contratos administrativos e diante delas, caracterizando a marcante e
diferenciadora capacidade das cláusulas exorbitantes entre os contratos
privados e os contratos administrativos, na existência, pois, de uma posição
privilegiada em relação ao contratado. Há que se considerar que tal superioridade
concedida à Administração Pública se dar pelo fato desta se encontrar amparada
pelos princípios do interesse público e coletivo, em contrapartida a interesses
particulares, razão pela qual se justifica o presente estudo, dado à relevância
do tema se deve pelo fato das cláusulas exorbitantes serem aplicadas no sentido
de salvaguardar o interesse público, nunca em detrimento do administrado. Daí a
escolha temática, corroborada pela importância que há, no Estado Democrático de
Direito, o estabelecimento e aplicação das cláusulas exorbitantes. Desta forma,
realiza-se o presente trabalho tendo em vista a importância do tema na
contribuição que tal temática suscita em benefício da sociedade, notadamente na
defesa dos interesses do bem comum.
O CONTRATO - Efetuando as primeiras pesquisas do presente
trabalho constatou-se, conforme França (1977, p. 137), que desde o direito
romano que se dá particular importância ao contrato, atravessando os séculos e
chegando até hoje. E, ainda sob a idéia do autor, toda evolução do sistema
contratual romano se deve considerar para as modernas figuras contratuais,
principalmente pela distinção entre convenção, pacto e contrato. A convenção,
por exemplo, adquire um idéia de geral, concernente a todo consentimento dado
por aqueles que têm interesses recíprocos, seja para contratar, seja para
transigir. Por sua vez a palavra pacto, conforme França (1977), é originário de
pacção que é o consentimento entre duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. Já
o contrato, assegura o autor mencionado, trata-se da convenção a que o jus civile atribui forma e reconhece uma
ação sancionadora. Assim sendo, no direito moderno França (1977), o contrato
assume a idéia de uma convenção pela qual as duas partes reciprocamente, ou
somente uma das duas, prometem e se obrigam perante a outra, a dar, fazer, ou
não fazer, alguma coisa. Isto quer dizer que haverá contrato quando duas ou
mais pessoas convencionarem entre si alguma obrigação, ou obrigações
recíprocas, a que correspondem direitos creditórios, ou a modificação de tais obrigações.
Desta forma, França (1977), propõe que o contrato é o ato jurídico por força do
qual duas ou mais pessoas convencionam entre si a constituição, modificação, ou
extinção de um vínculo jurídico de natureza patrimonial. Seguindo e
aprofundando a presente pesquisa, encontra-se o conceito dado por Mello (2005,
p. 231), que observa: [...] tradicionalmente
entende-se por contrato a relação jurídica formada por um acordo de vontades,
em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas como
contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente
alterar ou extinguir o que resulta da avenca. Daí se dizer que o contrato é uma
forma de composição pacífica de interesses e que faz lei entre as partes. Neste
sentido, observa-se que, segundo o autor, os traços fulcrais do contrato
residem na consensualidade para a formação do vínculo e na autoridade de seus
termos, os quais se impõem igualmente entre as partes. Assim sendo, passa-se a
entender que em conformidade com os autores mencionados, o contrato é todo
acordo de vontades firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e
direitos recíprocos. E que, em princípio, todo contrato é negócio jurídico
bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a
prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Daí compreender-se
que como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes
para se obrigarem validamente. Já como negócio jurídico, requer objeto lícito e
forma prescrita ou não vedada em lei. Numa observação feita por Meirelles
(2002), todo contrato, seja ele privado ou público, é dominado por dois
princípios: o da lei entre as partes e o da observância do pactuado. O primeiro
impede a alteração do que as partes convencionaram, o segundo obriga-se a
cumprir fielmente o que avençaram e prometeram recíprocamente. Para melhor
entendimento e levando-se em conta a teoria dos negócios jurídicos, é
tradicional, conforme França (1977), a distinção entre os atos unilaterais e
bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das
partes, enquanto estes dependem da coincidência de dois ou mais consentimentos.
Assim sendo, entende-se que os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de
acordo de mais de uma vontade, são contratos. Portanto, o contrato
representa uma espécie do gênero negócio jurídico. E a diferença específica,
entre ambos, consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato
depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes. Portanto, para
defini-lo, dentro da sistemática do Código Civil basta acrescentar ao conceito
de ato jurídico, proporcionado pelo art. 185, bem como os arts. 104/114
alusivos ao negócio jurídico. Por conseguinte, cada vez que a formação do
negócio jurídico depender da conjunção de duas vontades encontra-se na presença
de um contrato. Pois contrato é o acordo de duas ou mais vontades, em vista de
produzir efeitos jurídicos.
A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO - Observa-se no
art. 421 do Código Civil vigente que “A
liberdade de contratar será exercia em razão e nos limites da função social do
contrato”. Mediante isso, o contrato exerce uma função e apresenta um
conceito constante: o de ser o centro da vida dos negócios. O que quer dizer,
conforme França (1977), que o contrato é o instrumento prático que realiza o
mister de harmonizar interesses não coincidentes, defluindo da vontade das
partes e tornando-se o veículo da circulação da riqueza e, por conseguinte, só
se pode concebê-lo, como instituição pura de direito privado, em regimes que
admitem a propriedade individual. Na observação de Carvalho Filho (2000, p. 97),
uma vez ultimado, o contrato liga as partes concordantes, estabelecendo um
vínculo obrigacional entre elas e que algumas legislações vão a ponto de
afirmar que as convenções legalmente firmadas transformam-se em lei entre as
partes. Tal vínculo se impõe aos contratantes, que, em tese, só o podem desatar
pela concordância de todos os interessados. Isto porque o contrato se
aperfeiçoa pela coincidência de duas ou mais manifestações unilaterais da
vontade. Se estas se externarem livre e conscientemente, se foram obedecidas às
prescrições legais, a lei as faz obrigatórias, impondo a reparação das perdas e
danos para a hipótese de inadimplemento. Sendo pois o contrato um ato jurídico
bilateral, conforme Gomes (1995, p. 72), ao se examinar a teoria do ato
jurídico observa-se que os elementos constitutivos e seus pressupostos de
validade, por ser o contrato um ato jurídico bilateral, há que se adicionar
àquela explicação as peculiaridades de tal espécie de negócio. Assim, os elementos
constitutivos do ato jurídicos são, pois, a vontade manifestada através da
declaração; a idoneidade do objeto; e a forma, quando da substância do ato.
Verifica-se também, constituírem seus pressupostos de validade: a capacidade
das partes e sua legitimação para o negócio; a licitude do objeto; e a
obediência à forma, quando prescrita em lei. Aí, o fator novo, elementar ao conceito de
contrato, é a coincidência de vontades, ou seja, o acordo entre dois ou mais
participantes da convenção. E o que se revela básico é a pluralidade de partes.
Gomes (1995, p. 76) observa que, mesmo no chamado contrato consigo mesmo,
embora apareça um só declarante, existem duas partes, uma em face da outra, e
há o encontro e coincidência das manifestações volitivas.
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL - A
partir de uma observação dos estudos realizados nas obras de Gomes (1995),
França (1977), Rodrigues (2000) e Wald (1995), encontra-se, pois, a existência de
três princípios básicos que constituíram o alicerce da teoria contratual, quais
sejam: o princípio da autonomia da vontade, apenas limitado pela supremacia da
ordem pública; o princípio da relatividade das convenções; e o princípio da
força vinculante do contrato, ou da obrigatoriedade das convenções. Conforme
Rodrigues (2000), o princípio da autonomia da vontade consiste na prerrogativa
conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se
submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse
geral, ou não o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, através da
manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei
empresta validade. Há que considerar, conforme o autor mencionado, que o principio
da autonomia da vontade se desdobra em dois outros, a saber: o princípio da
liberdade de contratar ou não contratar; e princípio da liberdade de contratar
aquilo que entender. Por conseguinte, de acordo com o princípio da autonomia da
vontade, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só o fazendo se assim
lhe aprouver. E ainda: qualquer pessoa capaz pode recorrer a qualquer
procedimento lícito para alcançar um efeito jurídico almejado. Todavia, essa
liberdade concedida ao indivíduo, de contratar o que entender encontrou sempre
limitação na idéia de ordem pública, pois, cada vez que o interesse individual
colide com o da sociedade, é o desta última que deve prevalecer. Mediante isso,
apreende-se que, em conformidade com o pensamento de Rodrigues (2000), que o
princípio da autonomia da vontade esbarra sempre na limitação criada por lei de
ordem pública. Esbarra, igualmente, na noção de bons costumes, ou seja,
naquelas regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e
que constituem o substrato ideológico inspirador do sistema jurídico. Neste
sentido, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem,
por conseguinte, barreiras limitadoras da liberdade individual em matéria de
contrato. Já o segundo princípio, ou seja, o da relatividade das convenções,
conforme Arnoldo Wald (1995), contém a idéia de que os efeitos do contrato só
se manifesta entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. O
que, considera o fato de que, como o vínculo contratual emana da vontade das
partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica
que lhes não foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer. Por fim, o
princípio da força vinculante das convenções, conforme Wald (1995), consagra a
idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna
obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra
avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei
privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito
legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal,
representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta
sunt servanda. Isto quer dizer que
o princípio da obrigatoriedade das convenções encontra um limite na
regra de que a obrigação se extingue, se vier a se impossibilitar por força
maior ou caso fortuito. Mas, dentro da concepção clássica, esta é a única
limitação à norma da obrigatoriedade do contrato. Há que considerar no presente
estudo que, resultado das observações feitas nos autores pesquisados até então,
tanto o princípio da autonomia da vontade como o da obrigatoriedade das
convenções perderam uma parte de seu prestígio, em face de anseios e
preocupações novas, nem sempre atendidos no apogeu do regime capitalista. Com
efeito, o princípio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os
contratantes se encontram em pé de igualdade, e que, portanto, são livres de
aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas, isso nem sempre é verdadeiro.
Pois a igualdade que reina no contrato é puramente teórica e via de regra,
enquanto o contratante mais fraco no mais das vezes não pode fugir à
necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensível vantagem
no negócio, pois é ele quem dita as condições do ajuste. Já os princípios
sociais dos contratos sob a vigência do Novo Código Civil, encontram-se
nomeados como princípio da função social do contrato; princípio da boa-fé
objetiva; e princípio da equivalência material do contrato. Conforme Gasparini
(2000), os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios liberais
(ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princípio da autonomia
privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de
escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o
conteúdo do contrato), o princípio de pacta sunt servanda (ou da
obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e
atribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do
contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu
alcance e seu conteúdo. Assim sendo, há que se considerar que o princípio da função social do contrato está,
conforme Pereira Júnior (2003, p. 121), que o contrato nasce de uma
ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor
da coletividade. E, com isso, o autor menciona que o art. 170 da Constituição
brasileira estabelece que toda a atividade econômica – e o contrato é o
instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social. Assim, o princípio
da função social do contrato harmoniza-se com a modificação substancial
relativa à regra básica de interpretação dos negócios jurídicos introduzida
pelo art. 112 do novo Código Civil, que abandonou a investigação da intenção
subjetiva dos figurantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível,
ainda que contrarie aquela. Já o princípio da equivalência material, conforme
Pereira Júnior (2003), é o princípio clássico pacta sunt servanda que passou a ser entendido, no sentido de que,
o contrato obriga as partes contratantes, nos limites do equilíbrio dos
direitos e deveres entre elas. Isto quer dizer que o princípio da equivalência
material rompe a barreira de contenção da igualdade jurídica e formal, que
caracterizou a concepção liberal do contrato e que princípio da equivalência
material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. Quer
dizer que, conforme Pereira Júnior (2003), o aspecto subjetivo leva em conta a
identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de
vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o
inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão. Essa presunção é
absoluta, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. O
aspecto objetivo, segundo Pereira Júnior (2003), considera o real desequilíbrio
de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do
contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias
supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes. O princípio da boa fé objetiva nos
contratos em geral, conforme Gaspar (1994) é regra de conduta dos indivíduos
nas relações jurídicas obrigacionais. Confia-se no significado comum, usual,
objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé
objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento.
Isto quer dizer que a boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é
argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão,
da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa preconstituída. Ou
seja, o princípio da boa-fé volta-se em grande medida ao dever de informar do
fornecedor. Em suma, em se tratando de boa-fé, os comportamentos formadores ou
resultantes de outros não podem ser cindidos.
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS - Considerando
quanto à natureza, em conformidade com Wald (1995), os contratos podem ser unilaterais e bilaterais; onerosos
e gratuitos; comutativos e aleatórios; e causais e
abstratos. Neste sentido, os
contratos unilaterais e bilaterais considerando a classificação dos atos
jurídicos, distinguindo negócios unilaterais dos bilaterais. Ou seja, conforme
o autor mencionado, os primeiros se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de
uma das partes, como ocorre com o testamento, enquanto os segundos dependem da
conjunção da vontade de duas ou mais pessoas, para se completarem, como se dá
na hipótese dos contratos. Portanto, aqui se tem em vista o momento da formação
do ato jurídico. Assim sendo, em se tratando de contratos bilaterais ou
unilaterais, considera-se o fato de o acordo de vontades entre as partes criar,
ou não, obrigações recíprocas entre elas. Se a convenção faz surgir obrigações
recíprocas entre os contratantes, diz-se bilateral o contrato. Se produz apenas
obrigações de um dos contratantes para com o outro, chama-se unilateral. Com
relação aos contratos bilaterais, Gomes (1995) considera que o que há de
peculiar nessa espécie de contratos é que a obrigação de um contratante
encontra sua razão de ser na obrigação do outro. Os escritores causalistas
afirmam mesmo que a prestação de uma das partes tem por causa a
prestação da outra. Isto quer dizer, por exemplo, que, quando o comprador se
dispõe a pagar o preço, seu comportamento se inspira na intenção de atingir um
fim jurídico determinado, ou seja, o de obter a execução da coisa. E
vice-versa. Portanto nos contratos bilaterais existe um elo a prender as
obrigações dos contratantes, as quais só se justificam como causa recíproca uma
da outra. O cumprimento da prestação de uma das partes, sem co-respectivo
cumprimento da prestação cabente à outra, instalaria um desequilíbrio no
contrato, que se chocaria com a idéia de justiça. Há ainda que, segundo Gomes
(1995) observar a "exceptio non adim pleti contractus", ou seja, se nos contratos
bilaterais as prestações são recíprocas e nada se estipulou quanto as instante
de seu cumprimento, há que se entender serem devidas simultaneamente. De modo
que nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigação cabente à outra,
sem que tenha cumprido a sua. Para Gomes (1995) a distinção entre estas duas
espécies de contrato é de enorme relevância, porque variam os efeitos do ato
conforme o ajuste seja unilateral ou bilateral. Assim, a exceção do contrato
não-cumprido, é peculiar às convenções sinalagmáticas; também, a clausula
resolutiva tácita é inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral,
pois, como naquele, as prestações são recíprocas; o inadimplemento por parte de
um contraente confere ao outro a prerrogativa de promover a resolução do
negócio; finalmente, conforme seja unilateral ou bilateral o contrato, variará
por sua vez a solução da lei quanto aos riscos advindos da força maior ou caso
fortuita. Já considerando a maneira como os contratos se aperfeiçoam, conforme
Wald (1995) distinguem-se os contratos em consensuais e reais.
Os consensuais são aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes,
sem necessidade de qualquer outro complemento; assim, por exemplo, a compra e
venda de bens imóveis, ou o contrato de transporte. E os reais são aqueles
ajustes que dependem, para seu aperfeiçoamento, da entrega da coisa, feita por
um contratante ao outro. São contratos reais o comodato, o mútuo, o depósito, o
penhor, a anticrese e as arras. Também
se considerar-se à tradicional divisão, tendo em vista o fato de a lei
lhes atribuir, ou não, um nome e lhes sistematizar as regras, pode-se separar
os contratos em nominados e inominados. Para Wald (1995) os
contratos nominados ou típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e
submete a regras que pormenoriza. O Código Civil brasileiro cuida de dezesseis
contratos típicos, a saber: compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo,
mandato, gestão de negócio, edição, representação dramática, sociedade,
parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta e fiança. Já os
inominados ou atípicos são os contratos que a lei não disciplina expressamente,
mas que são permitidos, se lícitos, em virtude do princípio da autonomia
privada. Surgem na vida cotidiana, impostos pela necessidade do comércio
jurídico. Também considerando
uns em relação aos outros, os contratos se classificam em principais e acessórios. Para Wald
(1995) o contrato principal é aquele cuja existência independe da existência de
qualquer outro. Enquanto que o contrato acessório é aquele que existe em função
do principal e surge para lhe garantir a execução. Tendo em vista o tempo em
que devem ser executados, separam-se em contratos de execução instantânea e contratos de execução diferida no futuro. Os primeiros são os que se cumprem
pela execução efetuada por ambas as partes num só momento, como ocorre com a
compra e venda a vista, com a permuta, dentre outras. Os segundos são aqueles
em que, uma das partes (ou ambas), deve cumprir sua obrigação em tempo futuro. Quanto
ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo do contrato preliminar.
O definitivo tem por objeto, criar vários tipos de obrigações para os
contraentes. Assim, a compra e venda impõem ao vendedor o mister de entregar a
coisa e, ao comprador, o de entregar o preço. Já o preliminar é uma espécie de convenção, cujo objeto é sempre o mesmo,
ou seja, a realização de um contrato definitivo. Com efeito, o
contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivação de um
contrato definitivo. E, finalmente,
quando se tem em vista a maneira como são formados, cumpre separar os contratos
paritários dos contratos de adesão. O contrato de adesão, é aquele em que todas as
cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra,
no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater
as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. Este último
contraente aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro. Já o contrato paritário é aquele em que se procede
ao debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de
igualdade, discutem os termos do negócio. É a chamada fase de puntuação, onde
as divergências são eliminadas através da transigência dos contraentes. Para
Gomes (1995) os contratos podem ser onerosos e gratuitos, distinguindo por
oneroso aquele contrato quando uma das partes sofre um sacrifício patrimonial,
ao qual corresponde uma vantagem que pleiteia; assim, por exemplo, na troca, um
dos permutantes oferece uma coisa, para obter outra; na locação, o inquilino
paga o preço, para obter o uso pacífico da coisa; no segundo, o segurado paga o
prêmio, para se garantir contra os riscos futuros etc. No contrato oneroso, o
sacrifício feito e a vantagem almejada estão em relação de equivalência,
equivalência esta de caráter subjetivo. Já o contrato gratuito, na visão de
Gomes (1995), ocorre quando somente uma das partes sofre um sacrifício
patrimonial, enquanto a outra apenas obtém um benefício. E embora os contratos
a título gratuito em geral sejam unilaterais, a classificação, ora em análise,
não se confunde com a exposta anteriormente. Contratos unilaterais existem que
são a título oneroso, como ocorre na hipótese do mútuo feneratício. Uma outra
distinção encontrada em
Carvalho Filho (2000) está nos contratos comutativos e
aleatórios que se encontram dentro da categoria dos contratos bilaterais e
onerosos. O contrato comutativo é o contrato bilateral e oneroso, no qual a
estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser
efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Já o aleatório é aquele
contrato bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes não pode
antecipar o montante da prestação que receberá, em troca da que fornece. Ou
melhor dizendo, na classificação dos contratos, os aleatórios se opõem aos
comutativos. Entendendo os cumulativos como aqueles contratos em que não só as
prestações apresentam uma relativa equivalência, como também as partes podem
avaliar, desde logo, o montante das mesmas. As prestações são certas e
determináveis, podendo qualquer dos contratantes antever o que receberá em
troca da prestação que oferece. Assim os aleatórios são os contratos em que o
montante da prestação de uma ou de ambas as partes não pode ser desde logo
previsto, por depender de um risco futuro, capaz de provocar sua variação. Com
efeito, o contrato aleatório pe aquele em que as prestações oferecem uma
possibilidade de ganho ou de perda para qualquer das partes, por dependerem de
um evento futuro e incerto que pode alterar o seu montante. O objeto do
negócio está ligado à idéia de risco. Isto é, existe uma álea no negócio,
podendo daí resultar um lucro ou uma perda para qualquer das partes. Já
Rodrigues (2000) distingue os contratos casuais e abstratos, quando esta
distinção em geral está associada às causas que as geraram e o devedor, quando
acionado, pode ilidir o pedido, se provar a inexistência de causa do contrato,
ou se demonstrar que ele se inspira em causa ilícita ou imoral. Em princípio, o
credor deve provar a existência do contrato, seu conteúdo, bem como a obrigação
do réu, a fim de conseguir sua condenação no pedido. De modo que através desse
procedimento demonstra ele uma relação de causa e efeito entre sua pretensão e
a obrigação de seu contendor. Porque, em os contratos são causais. Portanto, contrato
abstrato é aquele que tira sua força da própria forma externa, independente de
causa que o gerou. O exemplo típico do contrato formal e abstrato era a stipulatio,
do Direito Romano, onde a mera circunstância de alguém proferir as palavras
solenes da fórmula o vinculava de maneira absoluta. Enfim, a partir disso,
vê-se que os contratos são pluripartes, quando mais de uma parte, formais,
consensuais quando refletem um acordo de vontades, onerosos quando remunerados,
comutativos quando ocorrem compensações recíprocas, e celebrados, em regra,
intuito personae. Sem prejuízo, podem ser, ainda, personalíssimos, aqueles cujo
objeto somente pode ser executado por pessoa determinada. Por isso, vê-se que
no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as
restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao
passo que no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de
conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre
dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de
interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua
execução.Essas peculiaridades é que caracterizam o contrato administrativo e o
distinguem do contrato privado. E que, embora típica do Direito Privado, o
instituto do contrato é utilizado pela Administração Pública na sua pureza
originária, ou seja contratos privados realizados pela Administração, ou com as
adaptações necessárias aos negócios públicos, como contratos administrativos
propriamente ditos. Daí porque a teoria geral do contrato é a mesma tanto para
os contratos privados, cíveis e comerciais, como para os contratos públicos, de
que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais.
Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do
Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais
substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração. A partir disso, então, o presente estudo
tratará dos contratos administrativos.
O CONTRATO ADMINISTRATIVO - Conforme visto
anteriormente, no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal,
salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos
ajustes. Já no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de
conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre
dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de
interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.
Essas peculiaridades é que caracterizam o contrato administrativo e o
distinguem do contrato privado. Nesta linha, para Di Pietro (2002, p. 239), há
que se observar que: A expressão
contratos da administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos
os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob o regime de
direito público, seja sob o regime predominante de direito privado. E a
expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os
ajustes que a Administração Pública, nessa qualidade, celebra com pessoas
físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos,
segundo regime jurídico típico de direito público. Daí considerar conforme a
autora mencionada que a Administração Pública contrata com terceiros, seja
pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, visando satisfazer
seus interesses. E que o contrato administrativo corresponde, pois, ao contrato
firmado pela Administração, segundo normas de direito público, com o propósito
de solver sua necessidade. Assim sendo vê-se que o contrato administrativo é o
ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com
particular ou outra entidade administrativa, para consecução de objetos de
interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração. Com
isso, o contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal,
oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Ë consensual porque consubstancia um
acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da administração; é formal porque se expressa por
escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece
compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser
executado pelo próprio contratado vedadas, em princípio, a sua substituição por
outrem ou a transferência do ajuste. Além dessas características substanciais,
o contrato administrativo possui uma outra que lhe é própria, embora externa,
qual seja a exigência de prévia licitação,
só dispensável nos casos expressamente previstos em lei. Mas o que realmente
o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração
na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do
ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a
Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes. É a participação da Administração,
derrogando normas de direito privado e agindo publicae utilitatis causa,
sob a égide do direito público, que tipifica o contrato administrativo. A
administração pode realizar contratos sob normas predominantes, do direito
privado, e frequentemente os realiza, em posição de igualdade com particular
contratante, como pode fazê-lo com a supremacia do Poder Público. Em ambas as
hipóteses haverá interesse e finalidade pública, como pressupostos do contrato,
mas no primeiro caso, o ajuste será de natureza semi-pública (contrato
administrativo atípico) e somente no segundo haverá contrato administrativo
típico. Daí a necessária distinção entre contrato semi-público da Administração
e contrato administrativo propriamente dito, como já o fez o Estatuto (art. 52, § 3º, a e b). Os contratos
administrativos podem ser de colaboração
e de atribuição. O contrato de colaboração é todo aquele em que o
particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como
ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; contratos de atribuição é o que a Administração
confere determinadas vantagens ou certos diretos ao particular, tal como o uso
particular do bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da
Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie
o interesse público. Essa definição é fundamental para correta interpretação
dos contratos administrativos. Na busca por suas peculiaridades, da
característica essencial do contrato administrativo encontra-se consubstanciada
na participação da administração com supremacia de poder, resultam para o
contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos
às normas do direito privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem
genericamente as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em
todo contrato administrativo. O contrato administrativo possui, ainda, a
natureza de contrato de adesão, porquanto todas as cláusulas são impostas
unilateralmente pela Administração, muito embora possa também ser firmado com
predominância de normas de direito privado, hipóteses em que a desigualdade
entre as partes sofre séria mitigação, denominando-se a relação estabelecida:
semipública ou contrato administrativo atípico. Em outros casos, porém, o
contrato é regido exclusivamente por normas de direito público, chamando-o de
contrato administrativo propriamente dito. Pode ainda ser de colaboração, ou
seja, ao particular não é deferida qualquer vantagem, mas a obrigação de
executar algo em favor da Administração, que possui interesse prevalente na
contratação; ou de atribuição, quando o interesse prevalente é o do particular,
sendo-lhe deferida vantagem pessoal, como nas permissões de uso.
TIPOS E ESPÉCIES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO –
Segundo a doutrina moderna, conforme Medauar (2003, p. 121), há os seguintes
tipos de contratos celebrados pela Administração, tais como os contratos administrativos clássicos, que
são regidos por normas do Direito Administrativo, como ocorre no contrato de
uma obra pública, de concessões ou de compras; os contratos regidos parcialmente pelo direito privado, também
chamados semipúblicos, que são regidos parcialmente pelo direito privado,
subsistindo questões reguladas pelo direito público, pois a presença da Administração
na relação contratual torna difícil a aplicação plena do direito privado,
inclusive é o que preceitua o artigo 62 da Lei 8.666/93, tendo como exemplos
desse tipo de contrato são: locação, seguro, financiamento, entre outros; e as
figuras contratuais recentes, que o
regime jurídico é essencialmente público, mas diferente, em muitos pontos, do
regime aplicado aos contratos administrativos tradicionais e que esses
contratos são instrumentalizados por técnicas contratuais, decorrentes do
consenso, acordo, cooperação, parceria entre Administração e particulares ou
entre órgãos e entidades estatais, como o que ocorre nos consórcios e
convênios, entre outros. As principais espécies de contratos administrativos
são, conforme Figueiredo (2000, p. 244), contrato de obra pública, contrato de
serviços, contratos de trabalhos artísticos, contrato de fornecimento contrato
de concessão e contratos de gerenciamento. O contrato de Obra Pública, conforme a autora mencionada é todo ajuste
administrativo que tem por objeto uma construção,
uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público. Qualquer desses
casos configura obra pública
que, em sentido administrativo, e a realização material a cargo da
Administração ou de seus delegados. Ou seja, a obra pública pode ser
classificada em quatro modalidades de empreendimento, a saber: equipamentos urbanos (ruas, praças,
estádios, monumentos; calçamentos e canalizações; redes de energia elétrica e
de comunicação; viadutos, túneis, metrôs e demais melhoramentos próprios da
cidade); equipamento administrativo
(instalações e aparelhamentos para o serviço administrativo em geral); empreendimentos de utilidade pública
(ferrovias, rodovias, pontes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento,
represas, usinas hidrelétricas ou atômicas e demais construções de interesse
coletivo); edifícios públicos
(sede de governo, repartições públicas, escolas, hospitais, presídios etc.). Para
Fiegueiredo (2000) o contrato de obra pública admite três modalidades de regime
de execução, a saber: empreitada, administração contratada e tarefa, as quais
podem ser combinadas entre si, formando um contrato misto. Para os grandes e
complexos empreendimentos tem-se adotado o contrato de gerenciamento. Já o contrato
de serviço, para Figueiredo (2000), é todo ajuste administrativo que tem por
objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas
necessidades ou de seus administrados. O que distingue, pois, o serviço de obra
é a predominância da atividade sobre o material empregado. A atividade
operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde o trabalho
braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do
profissional mais especializado. Quanto ao contrato de Trabalho Artístico, para Figueiredo (2000), são aqueles que
visam à realização de "obras de arte", em qualquer dos campos das
chamadas "belas-artes" ou "artes-maiores", em contraposição
às "artes-menores" ou "artes-aplicadas", ou, ainda,
"artes utilitárias". O trabalho artístico é serviço profissional,
embora possa ser realizado por simples diletantismo, e serviço técnico, porque
pressupõe conhecimentos teóricos e práticos de quem o executa, havidos ou não
através de cursos regulares de formação artística. No caso do Contrato de Fornecimento, conforme Figueiredo
(2000), é o ajuste administrativo pelo qual a administração adquire
coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios,
etc.), necessárias a realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços.
(Estatuto, art. 5º, III; 13 e 14) Os contratos de fornecimento admitem três
modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento
contínuo. Já o Contrato de Concessão,
para Figueiredo (2000), é o ajuste pelo qual a Administração delega ao
particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública, ou lhe cede o
uso de um bem público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas
condições regulamentares e contratuais. A modalidade de licitação cabível para
os contratos de concessão (de uso, de serviço ou de obra pública) é a concorrência (Estatuto, art. 21, §
1º). Ou seja, o contrato de concessão
de serviço público é o que tem por objeto a transferência da execução de
um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o
empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma
tarifa cobrada aos usuários. Por fim, o Contrato
de Gerenciamento, para Figueiredo (2000), é aquele em que o contratante,
no caso, o Governo, comete ao gerenciador a condução de um empreendimento,
reservando para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos
encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com
respectivos equipamentos para sua implantação e operação. Nessa moderna
modalidade contratual, todas as atividades necessárias à implantação do
empreendimento são transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional
habilitado) pela entidade ou órgão interessado, que apenas retém o poder de
decisão sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez aprovados,
passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condições ajustadas com seus
elaboradores e executores. O gerenciamento é, pois, atividade técnicas de
mediação entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o
profissional ou a empresa gerenciadora não executa materialmente o
empreendimento, mas propicia a sua execução indicando os meios mais eficientes
e econômicos para sua realização. Assim vê-se que o contrato de gerenciamento
objetiva a realização de uma obra de engenharia na sua expressão global. Isto
não significa que o gerenciador deva executar diretamente todos os elementos e
serviços do empreendimento.
CARACTERISTICAS
DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - Conforme observado em Meirelles (2002), Mello
(2003), e di Pietro (2002), as características encontradas no contrato
administrativo são, assim, de bilateralidade, porque é um acordo de vontades
que prevê obrigações e direitos de ambas as partes; é oneroso, porque sempre
remunerado; de formalidade, expressando-se sempre por escrito; é comutativo com
deveres recíprocos; de personalismo (realizado intuitu personae), não
podendo o particular deixar de atende-lo pessoalmente, estando impedido de
transferi-lo para ser executado por terceiros, a não ser com a anuência da
Administração (com exceção das concessões de serviços públicos, que podem ser
transferidas); e é precedido de licitação ou de sua dispensa ou de sua
inexigibilidade. A partir disso, observa-se como fundamental elencar as
cláusulas obrigatórias dos contratos administrativos, observando-se que, como
qualquer contrato, possui tais cláusulas que fixam o objeto do acordo e
estabelecem as condições imprescindíveis para a sua execução. Tais cláusulas
são obrigatórias, também chamadas "necessárias" ou
"essenciais", em todos os contratos administrativos, porquanto, sem
elas, ocorreria a nulidade contratual. E, além dessas, os contratos
administrativos são complementares com as chamadas "cláusulas
acessórias" (ou "secundárias") que possuem a função de
complementar e esclarecer as vontades das partes. Há que se observar que as cláusulas
obrigatórias, indicadas no art. 55 da Lei nº 8.666/93, são as que estabelecem: o
objetivo do contrato e seus elementos característicos; o regime de execução ou
a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento, os critérios,
data base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento; os prazos dos contratuais; o crédito pelo qual correrá a
despesa, com a indicação funcional programática e da categoria econômica; as
garantias oferecidas para assegurar a execução do contrato, quando exigíveis; os
direitos e responsabilidade das partes, as penalidades cabíveis e os valores
das multas; as situações passíveis de rescisão do contrato; o reconhecimento
dos direitos da Administração no caso de rescisão administrativa, prevista no
art. 77 da Lei nº 8.666/93; as condições de importação, a data e a taxa de
câmbio para a conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação
ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante
vencedor (adjudicatário); a legislação aplicável à execução do controle e,
especialmente aos casos omissos; a obrigação do contrato manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação ou no termo que a
dispensou ou a inexigiu; e a que declare competente o foro da sede da
Administração para dirimir qualquer questão contratual, inclusive nos casos de
contratos com pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no estrangeiro. Com
isso, passa-se o presente estudo para o tratamento das normas regedoras e as
cláusulas dos contratos administrativos.
NORMAS
REGEDORAS E CLÁUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - Procedimento legal: Em conformidade com o que fica explicitado por di
Pietro (2002), a lei estabelece determinados procedimentos obrigatório para celebração
de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo
medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela
autoridade competente, indicação de recursos orçamentos e licitação. O art. 37,
XXI da Constituição Federal exige licitação para os contratos de obras,
serviços, compras e alienação e o artigo 175, para a conceição de serviços
públicos. E, conforme di Pietro (2002), a mesma exigência é feita por leis
ordinárias, dentre as quais a Lei 8666/93, bem como a aplicação das
regras de hermenêutica comum à interpretação dos contratos administrativos e
que o objeto da contratação é, sempre e sempre, o atendimento do interesse
público. Assim sendo, as cláusulas dos contratos de direito público equivalem a
atos administrativos, gozando, portanto, da presunção de legitimidade, só
elidível por prova bastante contraria. Até o advento do Decreto-lei 2.300/86,
poucas eram as leis que tratavam de contrato administrativo, e a matéria era
regulada de modo incompleto e assistemático, propiciando errôneas aplicações da
lei e hesitação da jurisprudência na interpretação de suas normas. Contudo, com
a edição referido estatuto, passou-se a ter uma legislação orgânica e
sistemática regendo toda a matéria. Assim sendo, os contratos administrativos regem-se pelas normas de direito público,
admitindo, supletivamente, disposições cabíveis de direito privado. Assim
sendo, conforme Carvalho Filho (2000), todo contrato administrativo possui: cláusulas
essenciais ou necessárias, e cláusulas acessórias ou secundárias; aquelas fixam
o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para a sua execução;
estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento
do avençado. As primeiras não podem faltar no contrato, sob pena de nulidade,
tal seja a impossibilidade de se definir o seu objeto e de se conhecer, com
certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas,
por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem
invalidar o ajuste. E de um modo geral, são cláusulas essenciais ou necessárias
em qualquer contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos
característicos; estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço, ou a
modalidade do fornecimento; fixem o preço, as condições de pagamento e, quando
for o caso, os critérios de reajustamento; marquem os prazos de início,
execução, conclusão e entrega do objeto do contrato; indiquem o valor e os
recursos para atender às despesas contratuais; discriminem os direitos e
obrigações das partes; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; prescrevam
as condições de importação; a data e taxa de câmbio para conversão, quando for
o caso. Observa-se, ainda, em conformidade com Medauar(2003), que em
todo contrato administrativo estão presente também as denominadas cláusulas
implícitas que, por serem própria natureza dos ajustes públicos,
consideram-se existentes mesmo que não escritas, tais como a que permite a rescisão
unilateral por interesse público, com a consequente indenização; a que
autoriza a alteração unilateral por conveniência do serviço, desde que mantido
o equilíbrio financeiro; a que possibilita a redução ou ampliação do objeto do
contrato, dentro dos limites regulamentares; a que faculta a assunção dos
trabalhos paralisados, para evitar a descontinuidade do serviço público, e
outras dessa espécie, reconhecidas à Administração como privilégios
irrenunciáveis em suas contratações. Com isso, vê-se que a característica
essencial, consubstanciada na participação da administração com supremacia de
poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os
contratos comuns, sujeitos às normas do direito privado, não ostentam. Tais
peculiaridades constituem genericamente as chamadas cláusulas exorbitantes,
explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. Assim sendo, por
terem características especiais, notadamente por buscarem o interesse público,
os contratos administrativos possuem cláusulas que não existem nos considerados
contratos comuns. São as chamadas "Cláusulas Exorbitantes", que
demandam a participação da Administração Pública no contrato com supremacia de
poder. O termo "exorbitante" designa uma exorbitância em relação
direito comum, proporcionando vantagens para Administração. Tais cláusulas não
são lícitas no contrato regido pelo direito privado, por desigualarem as
partes, mas são absolutamente compatíveis com as finalidades dos contratos
administrativos, pois visam privilegiar a Administração, conferindo-lhes
prerrogativas que permitam a plena defesa do interesse da coletividade.
AS CLÁUSULAS
EXORBITANTES - Chega-se no presente estudo ao núcleo da temática, considerando
que os contratos privados são documentos de formalização de intenções entre o contratante
e os contratados particulares, voltados a objetos dessa natureza. Ressalvadas
as restrições legais, são absolutamente amplas, firmados sob o critério de
consensualidade. Não há limitações no estabelecimento das cláusulas econômicas
nem das regulamentares de serviço. São amplamente aplicáveis os princípios da
imutabilidade unilateral e da fidelidade no cumprimento do que foi contratado.
Assim, os serviços podem ser contratados livremente sob qualquer regime,
encerrados ou estendidos livremente, serem reajustáveis ou não, serem de
duração determinada ou não e assim por diante. Não há supremacia de uma parte
sobre a outra, nem privilégios que não os fixados contratualmente. Já os
contratos administrativos possuem peculiaridades que os distinguem dos privados,
uma vez que a Administração, em função de sua obrigatoriedade de defesa do
interesse público, deles participa com supremacia de poder na fixação das
condições iniciais do ajuste e com privilégio administrativo durante sua
execução. Dessa posição de superioridade da Administração surgem condições
específicas chamadas de cláusulas exorbitantes do direito comum. Isto porque o regime
jurídico dos contratos administrativos confere à Administração as seguintes
prerrogativas: I - modificá-los,
unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos
casos especificados atrás (art. 79); III - fiscalizar-lhes a execução; IV -
aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos
casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo. As cláusulas
econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão
ser alteradas sem prévia concordância do contratado, conforme previsto no art.
58, § 1º. Na hipótese da prerrogativa do inciso I atrás citado, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o
equilíbrio contratual, conforme previsto no art. 58, § 2º. A rescisão
unilateral do contrato é tratada nos arts. 78 e 79. Já as cláusulas
exorbitantes, segundo Pietro (2002, p. 241), são: “[...] aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato
celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes,
neste caso a administração, em relação a outra, pois elas colocam a
administração sobre o contratado”. Quer dizer, então, que as cláusulas
exorbitantes são, pois, as que excedem o direito comum para consignar
uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado, e que suas
principais prerrogativas são as que exteriorizam na possibilidade de alteração
unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de
preços e tarifas; na inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido; no
controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela
Administração. Sobre tais cláusulas, assinala Meirelles(2002, p. 178): Clausulas
exorbitantes são, pois, as que excedem o Direito Comum para consignar uma
vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas
exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as
partes na execução do avençado, mas são absolutamente válidas no contrato
administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a
atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma
das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe
sempre aos interesses particulares. É portanto, a presença dessas cláusulas
exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses
denominam la marque du Droit Public [...] As cláusulas exorbitantes podem
consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, tais
como a ocupação do domínio publico, o poder de promover desapropriação e a atribuição
de arrecadas tributos, concedidos ao particular contratado para a cabal
execução do contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na
possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilibrio
econômico da exceção do contrato não cumprido; no controle do contrato e na
aplicação de penalidades contratuais pela Administração. A lei nº 8666/93
consagra a existência dessas cláusulas no artigo 58, incisos I a IV: Art. 58. O regime jurídico dos contratos
administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a
eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente,
para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os
direitos do contratado; (...) IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução
total ou parcial do ajuste. Quer dizer: modificação unilateral do contrato
administrativo para adequá-lo as finalidades de interesses da coletividade,
respeitados os direitos do contrato; e rescisão unilateral dos contratos
administrativos, nos casos elencados nos incisos de I a XII e XVII, do art. 78
da lei citada, estabelecendo que o não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos; o cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, especificações, projetos ou prazos; não conclusão da obra do
serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o atraso injustificado no
inicio da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou
do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; a
subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contrato com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das
determinações regulares da autoridade designada para a acompanhar e fiscalizar
a execução, assim como as de seus superiores; o cometimento reiterado de faltas
na execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 da Lei; a decretação de
falência ou a instauração de insolvência civil; a dissolução da sociedade ou do
falecimento do contratado; a alteração social ou a modificação da finalidade ou
da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; razões de
interesse público de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que esta
subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato; a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamente
comprovada, impeditiva da execução do contrato; fiscalização da execução do
contrato administrativo, e aplicação de penalidades motivadas pela inexecução
total ou parcial do contrato administrativo; ocupação provisória de bens
imóveis, apossamento de bens móveis e utilização de pessoal e serviços do
contratado vinculados ao objeto do contrato, quando de serviços essenciais, na
hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais e no caso de rescisão do contrato administrativo. Assim sendo,
certifica-se que nos contratos administrativos são contempladas hipóteses e
cláusulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes. Para uma das
partes são deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito privado,
colocando-a em posição de supremacia, que são a das cláusulas exorbitantes que
se referem a certas prerrogativas da administração que as colocam numa situação
de superioridade em relação ao particular contratado. Elas exorbitam o direito
privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados exclusivamente por
particulares. A integração da Administração Pública num dos pólos da relação
contratual é que autoriza a imposição dessas cláusulas. Isto quer dizer,
conforme visto anteriormente que são cláusulas exorbitantes as que traduzem o
poder de alteração e rescisão unilateral do contrato; as que impõem a
manutenção do equilíbrio econômico e financeiro; a possibilidade de revisão de
preços e de tarifas contratualmente fixados; a inoponibilidade da exceção do
contrato não cumprido; o controle da avença por estranho a relação; a
possibilidade de aplicação de penalidades e a exigência de garantias. No
entanto, para di Pietro (2002), ao lado das prerrogativas existem restrições,
sujeições a que a Administração Pública se submete, podendo resultar em
nulidade do ato administrarivo ou mesmo responsabilização da autoridade. Dentre
as restrições citadas encontram-se a observância da finalidade pública aos
princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de
publicidade aos atos administrativos, a sujeição aos concursos públicos pela
seleção de pessoal e a realização de licitações para contratação de
particulares. Portanto, ao mesmo tempo que existem prerrogativas da
Administração Pública que a deixa em posição privilegiada em relação ao
particular em função do interesse da coletividade, as restrições a que ela deve
se submeter limitam as suas atividades, a sua finalidade e aos seus princípios
que, em não sendo observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e
geram a nulidade dos atos praticados pela administração. Neste sentido, Mukai
(1999) observa que esse poder de alteração unilateral do contrato reconhecido á
Administração, repousa no princípio da continuidade do serviço público, que
estabelece que os serviços públicos não devem ser interrompidos, especialmente
os essenciais. E para o atendimento deste, assinala o autor que, de forma
continuada, e para a plena satisfação do interesse público, é que a
Administração, independentemente da anuência do particular contratado, goza
daquele privilégio de modificar o contrato. Por isso mesmo, de outro lado, a
Administração não pode, arbitrária e caprichosamente, exercer este poder. Em
vista disso, foi incluído no inciso I do art. 58, a expressão “respeitados os direitos do contratado”. Revela,
pois, Mukai (1999) que a criação da teoria das cláusulas exorbitantes do
contrato administrativo se deveu à jurisprudência do Conselho de Estado francês
e do Tribunal de Conflitos, e se alastrou pelos países cujos sistemas de
direito tem origem romanística, como é o caso do Brasil. Entretanto, é
necessário lembrar que o contrato administrativo é composto, conforme visto
anteriormente, de dois tipos de cláusulas: as de serviços ou regulamentares e
as econômico-financeiras. E por força das primeiras, assinala o autor, que
dizem respeito à forma de execução dos serviços, às suas quantidades, às
condições técnicas de execução, dentre outras, sendo consolidadas, muitas
vezes, em ordem de serviço, em cadernos de encargos, e que por isso mesmo,
somente essas cláusulas podem sofrer a incidência do poder de alteração
unilateral por parte da Administração, mediante, assim mesmo, a recomposição
dos preços pactuados. Já com relação ás segundas, conforme Mukay (1999), já que
se referem aos encargos da Administração, de ordem financeira, e são
inalteráveis, em regra, a não ser por acordo das partes. Para Violin e Taborda
(2006, p. 1), as cláusulas exorbitantes se incluem na observação a seguir: Por
mais que nos últimos anos tenha ocorrido uma diminuição do aparelho estatal,
com as constantes privatizações, Reforma Administrativa (EC nº 19/98),
alterações infraconstitucionais e tentativas de diminuição da aplicação do
regime jurídico administrativo na Administração Pública, ainda há parcelas importantes
de órgãos e entidades públicas que firmam contratos administrativos, quando
contratam com terceiros. Nessa situação é muito importante serem analisadas as
prerrogativas que tem a Administração diante das contratações. Tais
prerrogativas justificam-se em função da finalidade da Administração, qual
seja, o interesse público, dentro de um Regime Jurídico Administrativo. E é
este o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito
privado, não se encontram no mesmo nível de igualdade. Assim, a Administração
poderá modificar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos,
fiscalizar sua execução, aplicar aos administrados sanções administrativas,
reter créditos decorrentes do contrato, entre outras prerrogativas, freqüentemente
denominadas pela doutrina como "cláusulas exorbitantes" do contrato.
Entende-se que essas cláusulas exorbitantes, ou melhor, essas prerrogativas da
Administração Pública, são reflexos do regime jurídico-administrativo, o qual
se calca em dois importantes princípios, o da supremacia do interesse público
sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos
quais provém outros tantos. Os princípios assinalados, conforme visto anteriormente,
estão especificados a partir da supremacia do interesse público sobre o privado
que, na defesa do direito de todos, ao mesmo tempo em que é uma obrigação de
todos o que leva a sua proteção a
obedecer o princípio de prevalência do interesse da coletividade, ou seja do
interesse público sobre o privado; e o princípio da indisponibilidade do
interesse público, no uso comum do povo, como um bem que tem caráter
indisponível, já que não pertence a este ou aquele. Isto quer dizer, pois,
conforme Violin e Taborda (2006) que: O Princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, também chamado de princípio da finalidade pública,
trata-se da superioridade do interesse da coletividade em relação ao interesse
do particular. Porém, segundo Marçal Justen Filho, "supremacia do
interesse público não significa nem acarreta ilicitude dos interesses
particulares: significa apenas maior valoração, para fins de disciplina
normativa, ao interesse público”. Desse princípio decorre a posição
privilegiada dos órgãos e entidades da Administração Pública, que representam o
interesse público, que garante àqueles, por exemplo, a presunção de veracidade
e legitimidade dos atos administrativos, assim como a fruição de prazos maiores
no processo judicial, entre outras. A posição de supremacia da Administração
representa a verticalidade existente nas relações entre o particular e a
Administração, diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes
são tratadas com igualdade na relação e encontram-se na forma horizontal.
Diante dessa situação, fica mais fácil para o Poder Público atingir o interesse
público. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse
público sobre o privado somente devem ser aplicadas para satisfazer o interesse
da coletividade, não podendo ser utilizadas para satisfazer interesse do
aparelho estatal ou agente público. Ou seja, o que deve ser atendido é o
interesse público primário (interesse público propriamente dito), e não o
secundário (interesse da Administração) em detrimento do primário. Assim, vê-se
pois que, na opinião dos autores mencionados acima, as citadas cláusulas são reflexo da imposição
do Regime Jurídico Administrativo, por traduzir a necessidade que a
Administração tem na função de gerir bens e interesses da coletividade, de
estar numa posição de superioridade em relação ao particular e de não poder
dispor e nem deixar que seus agentes disponham daquilo que não são donos.
Outrossim, ao mesmo tempo que existem prerrogativas da Administração Pública
que a deixa em posição privilegiada em relação ao particular em função do
interesse da coletividade, as restrições a que ela deve se submeter limitam
suas atividades a sua finalidade e aos seus princípios que, em não sendo
observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e geram a nulidade
dos atos praticados pela Administração. E que, ainda segundo eles, entre as
prerrogativas da Administração nos contratos administrativos, o Poder Público
poderá alterar unilateralmente os contratos administrativos, quantitativa ou
qualitativamente; rescindir unilateralmente o contrato administrativo;
fiscalizar a execução do contratado, por um representante especialmente
designado; aplicar sanções administrativas aos contratados (advertência, multas
moratórias e compensatórias, suspensão temporária e declaração de inidoneidade;
entre outras).
AS
CLÁUSULAS EXORBITANTES – As principais prerrogativas da administração nos
contratos administrativos, conforme expresso por tarso Violin e Taborda (2006),
são:as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral
do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; no reajustamento de preços;
na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato
e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Melhor dizendo,
entre as prerrogativas da Administração nos contratos administrativos, o Poder
Público poderá alterar unilateralmente os contratos administrativos, quantitativa
ou qualitativamente; rescindir unilateralmente o contrato administrativo;
fiscalizar a execução do contratado, por um representante especialmente
designado; aplicar sanções administrativas aos contratados, tais como
advertência, multas moratórias e compensatórias, suspensão temporária e
declaração de inidoneidade; entre outras. Merece ainda referência a
possibilidade de se aplicarem aos contratos administrativos a teoria do fato do
príncipe e a teoria da imprevisão Alteração unilateral: Quanto a alteração
unilateral do contrato, o regime jurídico dos contratos administrativos,
confere à Administração, conforme já aqui mencionado anteriormente e previsto no
art. 58, da Lei 8.666/93, as seguinte prerrogativas: Art. 58.
O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere
à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los,
unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos
casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a
execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o
As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as
cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se
mantenha o equilíbrio contratual. Assim sendo, as modificações unilaterais
do contrato administrativo, nos termos do art. 65, inc. I, da Lei nº 8.666/93,
assinala que podem ser efetuadas as alterações qualitativas ou alterações
quantitativas, com acréscimos ou supressões, com os limites impostos pelos §§
1° e 2° do art. 65, para o melhor atendimento ao interesse público, decorrido
de fatos supervenientes, respeitados os interesses do contratado, no caso de
reequilíbrio econômico-financeiro: Está previsto no art. 65 da Lei 8.666/93
que: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I -
unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou
das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II
- por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de
execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação
da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido
o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de
fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d)
para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força
maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas
mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos. §2o Nenhum acréscimo ou supressão
poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998) I - (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) § 3o Se no contrato não houverem
sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados
mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no
§ 1o deste artigo. § 4o No caso de supressão de
obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e
posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos
custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos,
podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da
supressão, desde que regularmente comprovados. §5o Quaisquer
tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência
de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da
proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a
revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6o Em
havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado,
a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial. § 7o
(VETADO) § 8o A
variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no
próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de
dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não
caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento. Pelo que se vê a mudança implementada
pelo § 2º deste artigo, prevendo que a supressão do objeto contratual para além
dos 25% (vinte e cinco por cento) seria válida desde que com isso concordasse o
contratado. E no mesmo parágrafo, porém no inciso I, limitaria os acréscimos em
50%(cinqüenta por cento), entretanto, houve um veto desta disposição por parte
do Presidente da República, desta forma, permanecendo a Lei sem qualquer
limitação à teoria da imprevisão. Ou seja, consequência desta alteração do
objeto é a majoração do valor contratado, na medida do objeto acrescido. A Rescisão
unilateral: Quanto à rescisão unilateral do contrato, que se encontra,
inicialmente no art. 78 da lei em comento, que prescreve: Art. 78. Constituem
motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas
contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular
de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão
do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da
conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV -
o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a
paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto,
a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou
parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no
contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus
superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas
na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de
falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade
ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da
finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera
administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da
Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor
inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65
desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente
do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das
obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso
superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes
de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a
não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das
fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de
caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da
execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão
formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V
do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
E, também, no art. 79 da citada lei, que estabelece: Art. 79.A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração,
nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II -
amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III -judicial, nos
termos da legislação; IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá
ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos
incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será
este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido,
tendo ainda direito a: I -devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela
execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da
desmobilização. § 3º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) § 4º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) § 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação
do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual
tempo. Equilíbrio econômico e financeiro: Quanto ao equilíbrio econômico e
financeiro, previsto no art. 65, da citada lei, item d, parágrafo 6º, que
estabelece: Art. 65 (...) - d) para restabelecer a relação que as parte
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) (...)§ 6o Em havendo alteração unilateral do
contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Isto
quer dizer, pois, que o equilíbrio econômico e financeiro do contrato
administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a
relação que as partes estabelecem inicialmente no ajuste, entre os encargos do
contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do
serviço. Em última análise, é a correlação entre o objeto do contrato e a sua
remuneração, originalmente prevista e fixada pelas partes em números absolutos
ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução
do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação
ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras
palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Reajustamento de
preços: Quanto ao reajustamento de preços, este é entendido como a majoração
dos valores unitários ou de parte do valor global contratado, segundo previsto
no contrato, para compensar a inflação e atender às elevações do mercado,
decorrentes da desvalorização da moeda ou do aumento geral de custos no período
de sua execução. O preço normalmente é fixo e imutável nos contratos, mas as
variações resultantes da inflação vêm ensejando exceções a essa regra. Como
exceção, o reajustamento de preços há de ser expressamente previsto pelas
partes e delimitado nos seus índices correcionais, no instrumento inicial do
contrato. Não é a concordância posterior das partes que legitima o reajuste do
preço; é o contrato originário que há de autorizar essa conduta desde que
admitida no edital, na conformidade da legislação permissiva do reajustamento. O
reajustamento contratual de preços está intimamente relacionado com a correta
execução do ajuste, visto que os atrasos ocasionados pelo contratado eximem a
Administração de proceder à correção. Nem seria admissível que o inadimplente
tirasse vantagem da sua própria culpa ou dolo, onerando o Poder Público em
razão do retardamento na execução do contrato. Para fazer jus ao reajuste de
preços, necessário é que o contratado esteja em dia com o cronograma do
serviço, salvo se o atraso decorrer de ato ou omissão da própria Administração,
bem como de caso fortuito ou força maior, ou de outras superveniências
imprevistas. São três os parâmetros a serem fixados: a fórmula de reajustamento
a ser utilizada, ou seja, a expressão algébrica do cálculo a ser feito; os
índices de comparação de valores a serem considerados; e a data-base dos preços
contratuais e a periodicidade do reajustamento. Inoponibilidade da exceção de
contrato: No caso da inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido,
previsto no art. 78, item XV da lei 8.666/93, assim determina: Art. 78. Constituem
motivo para rescisão do contrato: (....) XV - o atraso superior a 90
(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de
obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Disso,
vê-se que a exceção de contrato não cumprido, usualmente invocada nos ajustes
de direito privado, não se aplica, em princípio, aos contrato administrativos,
quando a falta é da Administração. Com efeito, enquanto nos contratos entre
particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado
quando a outra não cumpre a sua obrigação, prevista no Código Civil, em seu art.
109, nos ajustes de direito público o contratado não pode usar desta faculdade
contra a Administração. O princípio maior, da continuidade do serviço público,
impede que o particular paralise a execução do contrato diante da omissão ou
atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo. Em tais
contratos essa exceção é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos
suportados pelo particular, ou mesmo pela rescisão por culpa da Administração.
O que não se permite é a cessação sumária da execução do contrato, sob a
invocação da falta da Administração. Mas, o rigor da inoponibilidade dessa
exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceção de contrato
não cumprido nos casos em que a falta da Administração cria um encargo
extraordinário e insuportável para a outra parte, como por exemplo, quando o
Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a
um verdadeiro financiamento dos serviços, não previsto no ajuste. Controle do
contrato: Já quanto ao controle do contrato, prevista no art. 58, item III: “Art. 58. O regime jurídico dos contratos
administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a
eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução”. E
dar-se-á a fiscalização da execução do contrato administrativo por um
representante especialmente designado, conforme previsto no art. 67, que
assinala: Art. 67. A
execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros
para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o
O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As
decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes. Dá-se, então, que o controle do contrato administrativo
fica sempre a cargo da Administração, ainda que as partes silenciem a respeito
na redação de suas cláusulas. É um dos poderes inerentes à Administração e por
isso mesmo implícito em toda contratação pública. Nele se compreende a
faculdade de supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do
contrato, para assegurar a fiel observância de suas cláusulas e a perfeita
realização de seu objeto, notadamente nos aspectos técnicos do serviço, no
cronograma dos trabalhos e na qualidade dos materiais, uma vez que tudo isso se
contém na prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, constante do art.
58, item III, conforme visto. Desse poder administrativo resulta a
possibilidade de alteração unilateral do contrato, para a sua melhor adequação
ao interesse público. No poder de controle do contrato cabe a intervenção da
Administração em sua execução, quando, por incúria da empresa ou pela
ocorrência de eventos estranhos ao contratado, sobrevem o retardamento ou
paralisação do serviço com prejuízos manifestos para a programação
administrativa ou para os usuários da atividade ou do empreendimento
contratado. Em tais casos é lícito à Administração intervir no serviço,
assumindo provisória ou definitivamente a sua execução, com utilização dos materiais,
pessoal e equipamento da empresa, a serem posteriormente indenizados. A
intervenção se justifica como medida de emergência, para assegurar a
continuidade do serviço até que se restabeleça a normalidade nos trabalhos ou
se rescinda o contrato, verificada a incapacidade do contratado para a sua
correta execução. Quanto às sanções administrativas, tais como a advertência,
multas moratórias e compensatórias (previstas no contrato), suspensão
temporária e declaração de inidoneidade (art. 86 e seguintes), em processo
administrativo próprio. Quanto à ocupação provisória de bens e serviços,
prevista no art. 58, inc. V, que: Art. 58. O regime jurídico dos contratos
administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a
eles, a prerrogativa de: (...) V - nos casos de serviços essenciais, ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto
do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e
monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado. § 2o Na hipótese
do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato
deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Garantia
contratual: Quanto a garantia contratual, prevista no art. 56, que: Art. 56. A critério da autoridade
competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório,
poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras. § 1o Caberá ao
contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) I - caução em dinheiro ou em títulos
da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural,
mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de
2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94) § 2 A garantia a que se refere o caput deste
artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor
atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o
deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de
grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior
poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) § 4o A garantia prestada pelo contratado será
liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro,
atualizada monetariamente. §5o Nos casos de contratos
que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado
ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses
bens. Retomada do objeto: Quanto à retomada do objeto, prevista no art. 80,
inciso I, que estabelece: “Art. 80. A rescisão de que trata o
inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo
das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do
contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da
Administração”. Quer dizer que a retomada
do objeto, que é diferente da ocupação provisória, é, então, definitiva e visa
a continuidade da obra ou serviço, enquanto que a ocupação é temporária e
objetiva, além da continuidade à obra ou serviço, o retorno à normalidade da
execução do contrato. Normalizada a execução contratual, devolve-se ao
contratado o objeto do contrato. Quanto à retenção dos créditos decorrentes do
contrato, prevista no art. 80, inc. IV, que: “Art. 80. A
rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes
conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: (...) IV -
retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração”. Já a exceção de contrato não cumprido (exeptio
non adimplenti contractus) em face ao art. 78, inc. XV, que: Art. 78.
Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV - o atraso superior a 90
(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de
obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Isto
quer dizer que caso a Administração atrase os pagamentos devidos em decorrência
de obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, ressalvados os casos de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, por período maior que 90 dias, o contratado poderá
suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizado os
pagamentos, assim, como também, poderá obter a rescisão do contrato. No caso da
promoção expropriatória, fica claro que num contrato de concessão ou havendo
esta previsão em dispositivo legal, ficará outorgado ao concessionário
particular que este promova a desapropriação. Outras prerrogativas: Além dessas
prerrogativas, outras também fazem o elenco das cláusulas exorbitantes, tais como
a faculdade de exigir prestação de garantia nas contratações (art. 56); a
assunção imediata do objeto do contrato (art. 80, inc. I); a retenção dos
créditos decorrentes do contrato (art. 80, inc. IV), assim como a exceção do
contrato não cumprido. Disso, apreende-se que os institutos tipificados nos
contratos administrativos, caracterizados pelo predomínio de direitos do Poder
Público contratante sobre o particular contratado, ou sejam aqueles providos do
que a teoria do direito administrativo denomina cláusulas exorbitantes, ou cláusulas derrogatórias do direito
comum, e que são tão transparentemente explicitadas por dispositivos como
os arts. 57, 58 e 65, todos da lei 8.666/93, existindo tais cláusulas, e o
contrato as comportando com lógica, o contrato é administrativo, e inexistindo
administrativo não será. Isto quer dizer, portanto, que as cláusulas
exorbitantes foram elevadas à categoria legal, tratadas como prerrogativas
conferidas à Administração, o que expressa a posição de supremacia da
Administração sobre o particular contratado. Evidentemente que, em se tratando
de cláusulas dessa natureza, certo é que a aplicação das mesmas deverá estar
motivada e, em muitos dos casos, a própria lei indica as condições de aplicação
ou caberá à Administração demonstrar a existência de um interesse público a
proteger.
CONCLUSÃO
- Tratar da temática de estudo alusiva às cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos, levou o presente estudo a efetuar uma abordagem acerca do
contrato, sua noção, conceito e definições; a função social, os seus princípios
e classificação. Depois disso, enveredou-se pelas peculiaridades, conceituação,
tipos, espécies, classificação e características do contrato administrativo
para, daí então, alcançar as normas regedores e cláusulas para o procedimento
legal do contrato administrativo, no sentido de encontrar a base com que se
sedimentam as cláusulas exorbitantes. Após a realização do presente estudo,
chegou-se a entender em relação e em conformidade com os diversos autores
abordados na revisão da literatura, que as cláusulas exorbitantes são aquelas
que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre
particulares, por conferirem privilégios a uma das partes, neste caso a
administração, e que excedem o direito comum para consignar uma vantagem ou uma
restrição à Administração ou ao contratado, e que suas principais prerrogativas
são as que exteriorizam na possibilidade de alteração e recessão unilateral do
contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas;
na inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato
e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. E que, inclusive,
tais cláusulas se encontra amparadas na lei nº 8666/93, notadamente no artigo
58, incisos I a IV, consignando prerrogativas de modificar unilateralmente,
para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os
direitos do contratado; rescindir unilateralmente, nos casos especificados no art.
79; fiscalizar a execução; aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste; nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na
hipótese de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Em
verdade, chega-se a entender que a prerrogativa trata-se de um dever-poder
ínsito ao gestor da res publica que
lhe confere uma posição de supremacia sobre o particular. Isto quer dizer,
então, que, nos contratos administrativos, a Administração tem a capacidade de
instabilizar o vínculo, ora alterando unilateralmente o que foi pactuado, ora
extinguindo, também, unilateralmente, o vínculo. Há que se considerar que o
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, ou princípio da
finalidade pública, decorre a posição privilegiada dos órgãos e entidades da
Administração Pública que, neste caso, representam o interesse público, que
garante àqueles, pois, a presunção da veracidade e legitimidade dos atos
administrativos, assim como a fruição de prazos maiores no processo judicial,
dentre outras. Além disso, a Administração tem também o poder de dar por finda
a relação contratual além do poder de alteração unilateral, o que significa
dizer que o interesse público está em primeiro lugar nas relações contratuais
que se estabeleçam entre a Administração Pública e o particular. Isto porque,
conforme visto no desenvolvimento do presente trabalho que, desse privilégio
administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade
de impor as chamadas cláusulas
exorbitantes que é, nada mais, nada menos, que a participação da
Administração, derrogando normas de direito privado e agindo publicae
utilitatis causa, sob a égide do direito público, que tipifica o
contrato administrativo. Mais amiúde, então, vê-se do que foi apreendido no
desenvolvimento do presente trabalho que a administração pode realizar
contratos sob normas predominantes, do direito privado, e frequentemente os
realiza, em posição de igualdade com particular contratante, como pode fazê-lo
com a supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e
finalidade pública, como pressupostos do contrato, mas no primeiro caso, o
ajuste será de natureza semi-pública (contrato administrativo atípico) e
somente no segundo haverá contrato administrativo típico. Daí a necessária
distinção entre contrato semi-público da Administração e contrato
administrativo propriamente dito. Da revisão da literatura realizada no
presente estudo buscou-se analisar a importância das prerrogativas que tem a
Administração diante das contratações, uma vez que tais prerrogativas
justificam-se em nome da função de finalidade da própria Administração, no que
concerne ao interesse público, dentro de um Regime Jurídico Administrativo. E
este é o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito
privado, não se encontram no mesmo nível de igualdade. Assim sendo, o presente
estudo procurou descrever e abordar os limites das cláusulas exorbitantes,
identificando desde a noção de contrato, passando pelas considerações genéricas
e particulares do contrato administrativo para, assim, poder observar os
aspectos concernentes às prerrogantivas da Administração Pública no contrato em
questão, objetivando esclarecer que estas cláusulas protegem o interesse
público, nunca o interesse da Administração em detrimento do contratado. E sob
tal perspectiva, chega-se a conclusão de que a Administração de modo algum
configura relação em que assistem vantagens e poderes apenas a uma das partes,
pois se assim fosse, o poder público jamais encontraria com que contratar.
Assim sendo, não há uma minimização dos interesses do contratante no objeto de
sua pretensão contratual, uma outra face contraposta às prerrogativas da
Administração, assiste nas garantias do particular, cabendo-lhe integral
proteção quanto às aspirações econômicas que ditaram seu ingresso no vínculo.
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