Curtindo o cd Primeiros passos, da banda Samburá. Veja mais aqui.
EPÍGRAFE – Ditado de carpinteiro: A melhor regra para o falar é a mesma que para a carpintaria – medir duas vezes e serrar uma só. Veja mais aqui.
A arte de Rodolfo Ledel.
O ARTISTA E A FERA – No artigo O artista e a fera (O Rosacruz, dezembro/1979),do professor Ph.D., de Planejamento Ambiental e ex-presidente do Conselho Acadêmico da Universidade da Califórnia, Paul Niebanck, destaco os trechos: Há, em cada um de nós, uma força, um atributo indômito, uma voz insistente, um ímpeto selvagem que precisa ser despertado. Chamemo-lo a “fera”. Todos a possuímos. Faz parte de nós. [...] A fera representa motivação, impulso, sede, vontade de viver. Dela podem advir ambição, autoestima, coragem, emulação. Porém, sem assistência, a fera não dispõe de meios para revelar-se, controlar-se. [...] No íntimo de cada indivíduo encontra-se um artista par auxiliá-lo a fazer essa opção. O artista representa o acervo de experiência e renovação, a articulação do impulso vital, o aspecto civilizado da fera, e o potencial para a expressão artística. [...] Sem o artista, a fera não pode ser satisfeita, nem pode o artista, sem ela, realizar-se. Ambos devem ser reconhecidos, e tanto o poder quanto a disciplina devem ser liberados simultaneamente. [...] As mais elevadas expressões da arte se caracterizam pela observação acurada, a delicadeza, o refinamento e a universalidade. A arte toca a vida humana nos aspectos mais sensíveis, sem prejudica-la, porém com proveitosos efeitos. [...] Todos possuem suficientes recursos artísticos para comandar e controlar a fera, e em cada situação há potencialidades para a expressão artística. [...]. Veja mais aqui.
POEMA CONTRADITÓRIO & HOJE ACORDEI – Entre os poemas da poeta, historiadora e professora universitária Janaína Amado, editora dos blogs Jacinta Passos, Acreditando no Truque & Enredos e Tramas, destaco inicialmente Poema contraditório: Você acredita em bruxa? / Eu, não. Mas elas existem. / E você, acredita? Eu acredito. / Mas elas não existem. Também o poema Hoje acordei: Hoje acordei… / … olhos verdes. / Transparentes mistérios / e este fundo de mar. / Hoje acordei… / … esfomeada. / Gangorra de melancia / Professora de sorvete / Caderno de macarrão / Nintendo de chocolate / Hoje acordei… / … curiosa: / o que será que o mundo tem / além, mais além / do colo da minha mãe? Veja mais aqui.
SONHOS DE EINSTEIN – Em 2006, tive oportunidade assistir no Teatro do Colégio Santa Cruz, em São Paulo, à montagem da peça Sonhos de Einstein, de Claudio Baltar, com a excelente companhia carioca Intrépida Trupe, misturando a pesquisa pioneira de investigação de novos recursos circenses, mesclando teatro e dança, em um dos mais belos espetáculos que tive oportunidade de presenciar no palco. Veja mais aqui.
CACHÉ – O filme Caché (2005), do diretor Micahel Haneke, conta a história de um jornalista e apresentador de um programa literário de TV, que vive tranquilamente em uma casa em Paris com a esposa e o filho, porém, esta tranquilidade é quebrada no dia em que sua esposa recebe o primeiro vídeo anônimo e percebe que sua família é observada de forma anônima e perturbadora. O destaque fica por conta da sempre extraordinariamente bela atriz francesa Juliette Binoche. Veja mais aqui e aqui.
O DIREITO TEM A FACILIDADE DE SER LINGUAGEM E A PERVERSÃO DE DECISÃO - As questões do totalitarismo possuem raízes fundas em nossa cultura. Não data apenas do período ditatorial mais recente. É a cultura totalitária que se manifesta no dia-a-dia. Traduz-se pelo famoso "o(a) senhor(a) sabe com quem está falando?" Mais do que isso: indispensável esmagar preventivamente quem nos vai dirigir a palavra, exibindo nossas qualidades, reais ou presumidas, nosso poder econômico ou político, acadêmico ou religioso. Nossa consciência democrática ainda engatinha, vez que ainda estamos no aprendizado do exercício da cidadania. E mediante o requinte suplementar de perversidade do comportamento autoritário que consiste na inversão de papéis: acusar o oprimido de exercer opressão. Trata-se, no entanto, de confusão deliberada com o propósito de explorar a fragilidade de nosso meio semiculto. Entretanto, o Direito por ser uma instituição que busca o equilíbrio das relações sociais, ou seja, equilibra o embate entre o mais forte e o mais fraco, postula um expediente de negociação e sempre da boa discussão, zelando pela integridade de ambas as partes, mas consensualmente chegando a um resultado que traga a justiça por fim. Mais amiudadamente, o direito se exerce na postulação de reparações a danos ou a reconhecimento de direito obliterado de alguma forma, obedecendo a tramitação processualística até se chegar na decisão, onde pesa todo poder: decidir sempre se leva sob a força do poder. O julgamento traduzirá o senso de justiça: reparar-se-á a quem de direito e coagirá o abuso que torna a relação injusta. Neste tocante, em detrimento do abuso e na remissão das perdas, a decisão pode não ser satisfatória para quem abusa como para quem sofre o abuso. O que se deixa claro que se resolveu: alguém recebeu a sanção e alguém foi ressarcido pelo que perdeu, assim foi o julgamento encontrado na postulação jurídica. Levado pelo estudo efetuado sobre “As regras do método sociológico” de Émile Durkheim na investigação da possibilidade de abordar a sociedade como um fato sui generis e tendo como resultado a conceituação de consciência coletiva, entendida como o sistema das representações coletivas em uma determinada sociedade, é que se vislumbra a descoberta do método durkheimeano. Encontrando que o autor possuía a pretensão de transformar a sociologia numa disciplina rigorosamente objetiva, ele opôs-se a todas as orientações que transformavam a investigação social numa dedução de fatos particulares a partir de leis supostamente universais. É assim que, ao estudar sua obra, encontra-se que a sociologia deve utilizar uma metodologia científica, investigando leis e objetivando determinações na compreensão de que a sociedade é um conjunto de ideais, constantemente alimentados pelos homens que fazem parte dela. Qual a hipótese? Como ele prova a hipótese delimitado por capítulo? Percorrendo os seis capítulos que englobam a obra “As regras do método sociológico”, obra relevante de Émile Durkheim (1858-1917) para o desenvolvimento do pensamento sociológico, encontra-se que ele aborda o método a partir das discussões acerca dos fatos sociais. Assim é a partir do primeiro capítulo, onde o autor questiona o que é um fato social., apresentando o conceito de que é “O fato social não pode definir-se pela sua generalidade no interior da sociedade. Características distintivas do fato social: 1.º - a sua exterioridade em relação ás consciências individuais; 2.º - a ação coerciva que exerce ou é possível de exercer sobre essas mesmas consciências” (pág. 88). Mediante isso, ressalta ele ao defender que a sociologia não teria um objeto que lhe fosse próprio e o seu domínio confundir-se-ia com os da biologia e da psicologia. E por esta razão, assevera que “(...) há em todas as sociedades um grupo determinado de fenômenos que se distinguem por características distintas dos estudados pelas outras ciências da natureza” (pág.89). Considera, portanto, que dentro de uma tipologia de fatos estão as que consistem em maneiras de agir, pensar e sentir exteriores aos indivíduos, e que são dotadas de um poder coercivo em virtude do qual se lhe impõem. Estas, portanto, estão nas regras jurídicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, dentre outras, consistindo todas em crenças e práticas constituídas. Daí, chega a suposição de que há fatos sociais onde houver organização definida. Isto quer dizer, portanto, o que os constitui são as crenças, tendências, as práticas do grupo tomado coletivamente. Assim sendo, para Durkheim “(...) Um fato social reconhece-se pelo seu poder de coação externa que exerce ou é suscetível exercer sobre os indivíduos; e a presença desse poder reconhece-se, por sua vez, pela existência de uma sanção determinada ou pela resistência que o fato opõe a qualquer iniciativa individual que tenha a violenta-lo” (p.91). Distingue, assim, os fatos sociais de ordem fisiológica dos de ordem anatômica ou morfológicas. Os primeiros representando as maneiras de fazer individuais; os segundos, as maneiras de ser coletivas. Em seguida observa que os fenômenos sociais são aqueles sócio-psíquicos, compreendendo todos os casos individuais indistintamente, que se encontram no interior dos organismos fenômenos de natureza mista e que são estudados por ciências mistas, como a químico-biologia. E são eles evidenciados pelas crenças e práticas que são transmitidos pelas gerações anteriores. Mediante isso, Durkheim apresenta uma definição: “É um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coação exterior; ou ainda, que é geral no conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo, uma existência própria, independente das suas manifestações individuais” (pg. 93). A partir disso, já no segundo capítulo, Durkheim apresenta as regras relativas à observação dos fatos sociais, onde aborda a regra fundamental como sendo tratar os fatos sociais como coisas, a partir da fase ideológica que atravessam todas as ciências. Com isso, defende, portanto, que os fatos sociais devem ser tratados como coisas porque são os data imediatos da ciência, enquanto que as idéias, de que os fatos sociais são supostamente os desenvolvimentos, não são diretamente dados. Com isso faz uma revista em Spencer, Stuart Mill, Comte, Locke, Condillac, chegando a defender que os fenômenos sociais são objetos e devem ser tratados como tais, tratando os fenômenos como coisas é trata-los na qualidade data que constituem o ponto de partida da ciência. A partir disso, estabelece regras principais, a primeira delas, a de que é necessário afastar sistematicamente todas as noções prévias que, a seu ver, se constitui na base de todos os métodos científicos, trazendo a exigência de que o pesquisador se abstenha resolutamente de empregar conceitos formados fora da ciência e pensados em função de necessidades que não têm de científico em suas pesquisas sociológicas. Como segunda regra, estabelece que a regra precedente é totalmente negativa, ensinando ao sociólogo a escapar das noções vulgares e a dar atenção aos fatos, não dizendo como ele deve se apoderar dos fatos para proceder ao seu estudo objetivo. Assim sendo, para Durkheim a primeira tarefa do sociólogo deve ser a de definir aquilo que irá tratar, para que todos saibam, incluindo ele próprio, o que está em causa. Ou seja; “(...) uma teoria só pode ser controlada se se conhecer os fatos a que se reporta (...) Tomar sempre para objeto de investigação um grupo de fenômenos previamente definidos por certas características exteriores que lhes seham comuns, e incluir na mesma investigação todos os que correspondam a esta definição” (pág. 104).E conclui que “(...) a ciência para ser objetiva, deve partir da sensação e não dos conceitos que se formaram sobre ela. É aos dados sensíveis que ela deve pedir os elementos das suas definições iniciais” (pg. 108). Já na terceira regra, observa Durkheim que a sensação é facilmente subjetiva e que, por isso, é de regra nas ciências naturais afastar os dados sensíveis que se arriscam a ser demasiado pessoais, retendo exclusivamente os que apresentam um suficiente grau de objetividade. Por esta razão, vê-se o sociólogo obrigado as mesmas precauções tendo em vista que as características exteriores que lhe permitem definir o objeto das suas pesquisas, devem ser tão objetivas quanto possível. Como isso, defende que “(...) como princípio que os fatos sociais são tanto mais suscetíveis de ser objetivamente representados quanto mais livres estiverem dos fatos individuais que os manifestam” (pg. 108). Já no terceiro capítulo, Durkheim apresenta as regras relativas à distinção entre o normal e o patológico, a partir da utilidade teórica e a prática desta distinção, a partir do exame dos critérios utilizados, verificar os resultados do método precedente, procurando as causas da normalidade de fato e aplicação das regras a quaisquer casos. Com isso, estabelece as regras, quais sejam, em primeiro lugar, um fato social é normal para um tipo social determinado, considerando numa fase determinada de desenvolvimento, quando se produz na média das sociedades desta espécie, consideradas numa fase correspondente de desenvolvimento. Em segundo lugar, os resultados do método precedente podem verificar-se mostrando que a generalidade do fenômeno está ligada às condições gerais da vida coletiva do tipo social considerado. Por fim, em terceiro lugar, esta verificação é necessária quando este fato diz respeito a uma espécie social que ainda não cumpriu uma evolução integral. Chegando no quarto capítulo, Durkheim trata das regras relativas à constituição dos tipos sociais, através da distinção do normal e do anormal a partir do conceito de espécie, intermediário entre a noção do genus homo e a de sociedades particulares, considerando que um fato social só pode ser classificado normal ou anormal quando posto em relação com uma espécie social determinada. Neste tocante, Durkheim distingue que para o historiador, as sociedades constituem individualidades heterogêneas que não se podem comparar e a história é unicamente uma série de acontecimentos que se encadeiam sem se reproduzirem. Já para o filósofo, todos os grupos particulares a que se chama tribos, cidades, nações, constituem meras combinações contingentes e provisórias destituídas de realidade própria e que os acontecimentos só têm valor e interesse como ilustrações das leis gerais que estão inscritas na constituição do homem e que dominam todo o desenvolvimento histórico.Daí, compreende-se que os fenômenos sociais devam variar não só em função da natureza dos elementos que os compõem como também de acordo com a forma como estes se combinam. Por conseguinte, assevera que deve-se investigar se em qualquer momento se produz uma coalescência completa destes segmentos. Assim sendo, Durkheim apresenta um princípio de classificação: “Começar-se-á por classificar as sociedades segundo o grau de composição que apresentam, tomando como base a sociedade perfeitamente simples ou de segmento único; no interior destas classes proceder-se-á à distinção das diferentes variedades conforme se produz ou não uma coalescência completa dos segmentos iniciais” (pág. 130). Mais adiante, no quinto capítulo, Durkheim aborda as regras relativas à explicação dos fatos sociais a partir da constituição das espécies que é essencialmente um modo de agrupar fatos a fim de facilitar a sua interpretação. Por esta razão, Durkheim defende que “(...) quando nos lançamos na explicação de um fenômeno social, temos de investigar separadamente a causa suficiente que o produz e a função que ele desempenha” (pág. 135). Com isso, estabelece a seguinte regra: “A causa determinante de um fato social deve ser procurada nos fatos sociais antecedentes e não nos estados da consciência individual. (...) A função de um fato social deve ser sempre procurada na relação existente entre ele e um determinado fim social” (pág. 142). Com efeito, observa que se a condição determinante dos fenômenos sociais consiste no próprio fato da associação, é porque tem de variar consoante as formas desta associação. Isto é, consoantes as maneiras como estão agrupadas as partes constituintes da sociedade. Por esta razão, afirma Durkheim: “(...) A origem primária de qualquer processo social de uma certa importância deve ser procurada na constituição do meio social interno” (pág. 144). Mediante isso, julga Durkheim que as considerações feitas refletem a idéia de que as causas dos fenômenos sociais são internas à sociedade e que é a teoria que faz derivar a sociedade do indivíduo. O que, a seu ver, permite construir uma sociologia que veria no espírito da disciplina a condição essencial de qualquer vida em comunidade, embora fundamentando-o na razão e na verdade. Por fim, no sexto capítulo, Durkheim assinala sobre as regras relativas ao estabelecimento das provas, observando que o método comparativo ou experimental indireto é o método da prova na sociologia. Todavia, para Durkheim “(...) Só se pode explicar um fato social de uma certa complexidade se acompanharmos o seu desenvolvimento integral através de todas as espécies sociais” (pág. 156).Com isso, Durkheim apresenta as características gerais do método, a partir da sua independência face a toda filosofia e às doutrinas práticas, relacionando a sociologia com essas doutrinas, buscando a sua objetividade sedimentada na idéia de que os fatos sociais são considerados como coisas e explicados conservando a sua especificidade. Mais amiudamente, Durkheim defende que a primeira característica do método é ser totalmente independente da filosofia. Em segundo lugar, que o método proposto permite e requerer a mesma independência quanto às doutrinas práticas. Em terceiro lugar, defende que o método é objetivo, totalmente dominado pela idéia de que os fatos sociais são coisas e devem ser tratados como tais. Assim sendo, um fato social só pode ser explicado por um outro fato social e, simultaneamente, como este tipo de explicação é possível assinalando no meio social interno o motor principal da evolução coletiva. Isto porque, a noção de especificidade da realidade social é de tal modo necessária ao sociólogo que só uma cultura especialmente sociológica pode prepara-lo para a compreensão dos fatos sociais. Por fim, conclui-se que pretendendo estabelecer a sociologia como disciplina rigorosamente objetiva, Durkheim opôs a todas as orientações que transformação a investigação social numa dedução de fatos particulares a partir de leis supostamente universais como a lei dos três estados de Auguste Comte. Para Durkheim, uma lei desse tipo pode ter alguma utilidade para a filosofia da história, mas não tem serventia maior para o estudos dos fatos sociais concretos. Por esta razão, para Durkheim a sociologia deveria utilizar uma metodologia científica, investigando leis, não generalidades abstratas e sim expressões precisas de relações descobertas entre os diversos grupos sociais. Contudo, seu objetivismo não transforma o social em fato puramente físico. Com base nesse método que conseqüência ele encontra? Partindo da exterioridade dos fatos sociais, Durkheim desemboca na compreensão da sociedade como um conjunto de ideais, constantemente alimentados pelos homens que fazem parte dela. Dentro desse pressuposto e projeto metodológicos, Durkheim foi levado a investigar a possibilidade de abordar a sociedade como um fato sui generis e, portanto, irredutível a outros. Como resultado chegou à conceituação de consciência coletiva, entendida como o sistema das representações coletivas em uma determinada sociedade. Representações coletivas seriam, por exemplo, a linguagem, ou um grupo de práticas de trabalho, encontrada em certa sociedade. Tais representações coletivas constituiriam fatos de natureza específica e diferente dos fenômenos psicológicos individuais. Para Durkheim, as representações coletivas, desdobram-se nos aspectos intelectual e emocional e é possível determina-las de maneira direta e não apenas através dos pensamentos e emoções individuais.O método para conhecimento direto das representações coletivas utilizaria o exame das expressões permanentes dessas representações, como, por exemplo, os sistemas jurídicos e as obras de arte. Um outro procedimento seria a pesquisa estatística, como o próprio Durkheim realizou, não como fato psicológico individual, mas como fato social. Elemento especial importante dentro das teorias de Durkheim é o conceito de solidariedade social, que o conduziu à distinção dos principais tipos de grupos sociais. O estudo das sociedades mais complexas levou Durkheim às idéias de normalidade e de patologia sociais, onde preocupado com as conseqüências políticas e éticas dessa desintegração, resultante da divisão do trabalho social, propôs como remédio as formas cooperativistas. REFERÊNCIA: DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. São Paulo: Abril Cultural, 1978. Veja mais aqui, aqui e aqui.
JUÍZES
LEGISLADORES?- O livro Juizes Legisladores? (Sérgio Antonio Fabris,
1993), do eminente professor italiano Mauro Cappelletti, trata sobre finalidade de demonstrar a criatividade jurisprudencial,
investigando as razões pelas quais tal criatividade tem-se tomado mais
necessária e acentuada nas sociedades contemporâneas. O livro é dividido em
quatro partes, onde o autor aborda o direito jurisprudencial, passando pelas causas
e efeitos da intensificação da criatividade jurisprudencial, daí para uma
análise a respeito da legislação e jurisdição sob a ótica analítica das
debilidades e virtudes do direito jurisprudencial, até chegas às diferenças e
convergências das grandes famílias jurídicas. Notadamente na primeira parte, o
autor trata do direito jurisprudencial, considerando os estudos sobre o tema, o
método e os limites substanciais, apresentando uma delimitação dos temas da
investigação sobre a relação entre processo e direito substancial. Neste
tocante, apresenta dois campos principais de exame no nexo entre processo e
direito substancial. O primeiro deles, concernente ao problema da criatividade
da função jurisdicional, ou seja, da produção do direito por obra dos juízes,
onde analisa a função supletiva dos juízes. E em segundo lugar, com relação à
terminologia difundida do princípio dispositivo, analisando o princípio
dispositivo no sentido próprio ou substancial. Nesse particular, o autor dá
ênfase à doutrina separatista, conforme argumenta que à luz da infinita gama de
variações a que a realidade contemporânea tem conduzido, na passagem das
situações jurídicas substanciais tipicamente privadas disponíveis, para
situações substanciais que, ao contrário, são mais ou menos subtraídas da
disponibilidade dos titulares do direito de ação (ps. 15/16). Aborda, portanto,
as questões atinentes às tutelas diferenciadas, os novos direitos sociais, os
interesses difusos, fragmentados ou coletivos, razão pela qual, a seu ver, alguns
dados adquiridos pela doutrina separatista tenham se confirmado definitivamente
(p. 16). Mediante isso, trata do princípio da tratação ou princípio dispositivo
em sentido impróprio ou processual, com significado de domínio das partes sobre
a conduta técnica do processo (p.16). Daí, passa a tecer comentários a respeito
do Direito Judiciário e do método da investigação, a partir de seus estudos
sobre Jeremy Bentham, onde envereda pelas questões atinentes ao direito
judiciário ou jurisprudencial e ao papel criativo dos juízes, procurando,
então, mediante a crise do estado e da sociedade contemporânea, analisar os
termos conceituais, os limites substanciais, examinando as causas principais, a
distinção fundamental entre legislação e jurisdição e assinalando os limites e
debilidades da criação judiciária do direito, além de discutir o problema da
aceitabilidade ou legitimidade democrática. Assim sendo, o autor utiliza o
método fenomenológico, quer dizer, aderindo aos fatos, dados, desenvolvimentos
e tendências evolutivas da realidade, comparando experimentalmente para poder
traçar a interpretação e criação do direito e questionar acerca dos conceitos contrapostos, observando que a
expansão do direito legislativo no estado moderno estendida a muitíssimos
domínios antes ignorados pela lei, acarretou e ainda está acarretando consigo a
paralela expansão do direito judiciário. Com isso, declara que o verdadeiro
problema está no grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da
criação do direito por obra dos tribunais judiciários (p.21). Sob seu juízo,
observando os diversos graus e os limites substanciais da criatividade
judiciária, considera que quando se fala dos juízes como criadores do direito,
afirma-se nada mais do que uma óbvia banalidade, um truísmo provado de
significado (p.24). É a partir disso que trata mais que os limites substanciais
não são completamente privados de eficácia: criatividade jurisprudencial, mesmo
em sua forma mais acentuada, não significa necessariamente direito livre no
sentido de direito arbitrariamente criado pelo juiz do caso concreto. Em grau
maior ou menor, esses limites substanciais vinculam o juiz, mesmo que nunca
possam vincula-lo de forma completa e absoluta. Reiterando, portanto, que os
limites substanciais, diversamente dos formais ou processuais não têm virtude
de caracterizar a natureza do processo jurisdicional. Em particular não podem
representar o elemento distintivo da jurisdição em face da legislação ou da
administração. De um lado, a atividade administrativa pode ser, e normalmente
é, vinculada aos mesmos limites substanciais que se impõem ao juiz. De outro
lado, quando o juiz é livre para basear as próprias decisões em preceitos vagos
e não escritos de equidade, sua atividade não pode ser diferenciada da do legislador,
no que concerne aos seus limites substanciais (p.26). Assim, defende portanto
que do ponto de vista substancial não é diversa a natureza dos dois processos,
o legislativo e o jurisdicional. Ambos constituem, processos de criação do
direito (p.27). Já na segunda parte da obra, o autor tece abordagem a respeito
das causas e efeitos da intensificação da criatividade jurisprudencial, onde
revela que tais causas e efeitos da intensificação da criatividade
jurisprudencial, sugere as causas do fenômeno moderno do crescimento da
inevitável criatividade da interpretação judiciária, até aportar na revolta
contra o formalismo. Mediante isso, entende que o formalismo tendia a acentuar
o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo
ao contrário, o elemento voluntarístico por várias escolas de pensamento (p.
32). Por isso, acentua que o papel do juiz é mais difícil e complexo, e de que
o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que
haviam sugerido as doutrinas tradicionais (p. 33). Em seguida, trata das razões
da revolta contra o formalismo, atribuindo a grande transformação do papel do
direito e do estado na moderna sociedade do bem-estar e observando que os
efeitos de tão grande transformação do papel do estado e do direito nas
sociedades modernas, cuja amplitude e profundidade não têm precedentes, assumem
enorme importância (p. 40). Além disso, considera que os efeitos da grande
transformação sobre a função jurisdicional, passa pela: legislação social,
pelos direitos sociais e pelo o papel transformado da magistratura, examinando
a influência sobre o papel dos juízes no mundo contemporâneo. Tal análise leva,
portanto, a entender que é manifesto o caráter acentuadamente criativo da
atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos
sociais. Por isso, reitera, então, que a diferença em relação ao papel mais
tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo, impondo-se que toda
interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de
discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas
áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado
grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que
quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se
torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias (p.
42). A partir disso, continua sobre os efeitos da grande transformação da função
judiciária, com a crise do Big Government e a afirmação de um complexo e
gigantesco terceiro poder como necessário contrapeso aos poderes políticos.
Segundo ele, as modernas evoluções nos sistema da Civil Law e naqueles de
Common Law levam as suas tendências a uma recíproca aproximação, onde ele
verifica a transformação gradual do welfare state em estado administrativo.
Além do mais, questiona os problemas da legitimação democrática, reconhecendo
que o cenário do poder judiciário tornou-se mais complexo, diversificado e
fragmentado que no passado e que é evidente o enorme crescimento do estado. (p.
52). Assim sendo, conclui que o fenômeno moderno do crescimento do terceiro
ramo se explica e justifica à luz do surgimento de um judiciário cujo papel, de
forma conseqüente ou paralela, aumentou com o crescimento, sem precedentes, dos
outros poderes do estado moderno. (p. 55). Finalmente trata sobre os efeitos da
grande transformação da função judiciária mediante os conflitos de classe e o
papel dos juízes na proteção dos interesses coletivos e difusos. Na terceira
parte, o autor versa sobre a legislação e jurisdição, bem como sobre as
debilidades e virtudes do direito jurisprudencial, onde aborda a criação
judiciária e a criação legislativa do direito. Para ele, a diferença
fundamental, moral e estrutural da função jurisdicional em relação á função
legislativa está nos limites processuais e nas virtudes passivas da justiça,
defendendo que do ponto de vista substancial, tanto o processo judiciário
quanto o legislativo resultam em criação do direito. Mas destaca que diverso é
o modo, ou seja, o procedimento ou estrutura. E admite que a legislação é
apenas um modo de criar o direito, essencialmente diverso do judiciário. (p.
74). Em seguida trata das enfermidades práticas, verdadeiras ou presumidas, da
criação judiciária do direito, abordando o problema da legitimação democrática
do direito jurisprudencial, onde defende que democracia significa participação,
tolerância e liberdade e que um judiciário razoavelmente independente dos
caprichos pode dar uma grande contribuição à democracia, desde que seja
suficientemente ativo, dinâmico e criativo, capaz de assegurar a preservação do
sistema de checks and balances, em face do crescimento dos poderes políticos, e
também controles adequados perante os outros centros de poder típicos da
contemporaneidade. Por fim, na quarta parte, o autor trata das diferenças e
convergências nas grandes famílias jurídicas, onde traz as conclusões abordando
algumas diferenças fundamentais entre os sistemas de Civil Law e os de Common
Law e ainda sobre a emergente tendência evolutiva de convergência. Neste
momento defende que tanto os países de Civil Law, o fenômeno da criatividade
jurisprudencial surgiu com aspecto substancialmente similar e com contornos
idênticos aos países de Common Law, asseverando que este fenômeno em grande
medida é análogo, senão idêntico, nas duas grandes famílias jurídicas (p. 128).
Tecendo finalmente algumas considerações retrospectivas, o autor apresenta
conclusões sobre a ficção da não criatividade da jurisprudência e sobre o
grande movimento de aproximação dos sistemas jurídicas, posicionando-se de que
o juiz, inevitavelmente, reúne em si uma função interpretar e outra de criar o
direito, mesmo no caso em que seja obrigado a aplicar lei uma preexistente.(p.
128). Para ele, o verdadeiro perigo a prevenir não está em que os juízes sejam
criadores do direito e como tais se apresentem, mas que seja pervertida a
característica formal essencial no modo do processo jurisdicional (p.132). De
forma enfática, defende que para além das muitas diferenças ainda hoje
existentes, potentes e múltiplas tendências convergentes estão ganhando ímpeto,
à origem das quais encontra-se a necessidade comum de confiar ao terceiro
poder, de modo muito mais acentuado do que em outras épocas, a responsabilidade
pela formação e evolução do direito (p. 133). Veja mais aqui e aqui.
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