domingo, junho 24, 2012

A PAIXÃO, USO & ABUSO

A PAIXÃO, USO & ABUSO - O olhar. E eu vejo o meu verso indeciso nas suas entremanhãs. Nas suas manhas vãs. E sou mais que herói na sua retina. A ponto que afina as necessidades e ela com vaidade me segura com toda travessura pr´eu não ir embora. Agora? Não, nunca, só ela que adunca acha que posso ir embora. É canção. E ouço. Função por todo meu osso. De dor e prazer eu canto. Rigor e lazer, seu manto. E ela me ouve mortal criatura como se eu tivesse a candura de enfeitiçá-la. Quando na sala ela está nua para que eu a possua até o final dos tempos. Toco seu corpo, sua pele macia. É puro conforto quando vasculho sua alvenaria. É perfume no ar. É o seu cheiro a me fazer levitar no seu ventre com seu grito ancestral entre os dentes e a vida caindo na sua face sorrindo o atlântico sol. É quando ela desmancha na minha boca ancha com o seu gosto singular: o meu verso incisivo a poetar na sua carne cunhã que usufruo com afã seu sabor de caju, maracujá, de abacaxi, de cajá, é quando ela foca e com a ponta da língua ela toca todos os meus poros, eu só revigoro e me rendo de paixão com ela estirada inteirinha na palma da minha mão. © Luiz Alberto Machado. Veja mais aqui.



PROGRAMA DOMINGO ROMÂNTICO – O programa Domingo Romântico que vai ao ar todos os domingos, a partir das 10hs (horário de Brasilia), é comandado pela poeta e radialista Meimei Corrêa na Rádio Cidade, em Minas Gerais. Confira a programação deste domingo aqui. Na edição deste 24/06 do programa Domingo Romântico, uma produção da radialista e poeta Meimei Correa e apresentado por Luiz Alberto Machado, além de comemorar 2 mil membros parceiros no Grupo do Facebook, está com uma programação especial pra você, confira as atrações: Beethoven, João Carlos Martins, Hermeto Pascoal, Eumir Deodato, Milton Nascimento, Carlos Santana, Dercy Gonçalves, Gilberto Gil, Dolores Duran, Dire Straits, Caetano Veloso, Enya, Elza Soares e Chico Buarque, Gal Costa, Maria Bethânia, Alcione, Tears for Fears, Djavan, Ivan Lins, Fagner e Zeca Baleiro, Alceu Valença, Nando Cordel, Flavio Venturini, Sergio Reis, Dalto, Carly Simon, George Michael, Norah Jones, Rosa Maria, Paula Toller, Luiza Possi, Kiko Continentino, Claudio Nucci e Heitor Branquinho, Nilson Chaves, Marcus Caffé, Rosana Simpson, Tábata Corso, Fidélia Cassandra e Sinedei Moura, Gardênia Marques, Paulo Sérgio, Jorge Medeiros, Leonardo Delamar & muito mais! Veja mais aqui.


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segunda-feira, junho 18, 2012

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS - Visando abordar acerca da Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias, o presente artigo evidencia, introdutoriamente, que as relações de consumo na evidência moderna alusiva ao Direito do Consumidor tem se apresentado como ponto de maior relevância na vida social do universo, notadamente em virtude da indubitável condição de que fornecedores de bens e de serviços e seus respectivos adquirentes, sempre existiram desde às épocas mais remotas da vida humana. Nesta condução entende-se que a relação de consumo tem assim sua origem registrada quando alguém passou a necessitar de um serviço ou de um bem que foram produzidos ou possuídos por outros. Objetiva, portanto, o presente estudo abordar acerca da responsabilidade das instituições bancárias à luz da legislação vigente. Metodologicamente o presente estudo adota o modelo de pesquisa descritiva. A pesquisa doutrinária utilizou fontes bibliográficas disponíveis, juntamente com o estudo da jurisprudência existente sobre o tema; o uso de trabalhos e artigos publicados sobre a matéria; a pesquisa de jurisprudência pátria concernente ao tema que se propõe e uma análise da divergência quanto à sua interpretação constitucional e aplicabilidade, tudo, objetivando realizar um estudo amplo e necessário para a fundamentação de todo o conteúdo teórico do tema.
A RESPONSABILIDADE CIVIL - A "responsabilidade" é definida dentro do vocabulário jurídico a partir de sua origem no vocábulo responsável, do verbo responder oriundo do latim "respondere", com o sentido de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou e que, conforme João Agnaldo Donizetti Gandini e Diana Paola da Silva Salomão, vem “... o fato de alguém se constituir garantidor de algo”, verificando-se, pois que o termo pode se apresentar sob vários aspectos. Enquanto isso "civil" está relacionada ao cidadão, com o sentido indivíduo articulado na interação de suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir. Diante da etimologia das duas palavras, bem como das tendências atuais a respeito da responsabilidade civil, o Código Civil anterior adotava a noção de ato ilícito, situando a culpa em sentido amplo, como fundamento para a obrigação de reparar o dano, segundo dispunha o art. 159, caput, 1.ª parte: "Aquele, que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". No novo Código Civil, vigente por força da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os atos ilícitos foram nomeados nos artigos 186 a 188, que estabelecem: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 188. Não constituem atos ilicítos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. A Responsabilidade Civil está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, parágrafo 6º, onde estabelece que: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Observa-se que a responsabilização de que cuida a Constituição Federal é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária, e a penal está prevista no respectivo Código, em capítulo dedicado aos crimes funcionais, indicados nos arts. 312 a 327 do CP. Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. A responsabilidade civil também está prevista no Novo Código Civil, em seu art. 927, conceituando que: Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, cansar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Vê-se, pois, que o novo Código Civil vigente traz todo Título IX dedicado à Responsabilidade Civil, trazendo adiante a obrigação de indenizar, nos arts. 927 a 943, e da indenização, dos arts. 944 a 954. No entanto, verifica-se, desta forma, a existência de requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente. Aprofundando conceitualmente, Maria Helena Diniz entende que a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem “(...) uma pessoa a reparar um dano moral ou patrimonial causado a terceiros”, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Ou seja, numa outra conceituação mais aprofundada da própria Maria Helena Diniz, encontra-se que: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Assim, apreende-se que a responsabilidade civil é aquela que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se extingue com a indenização. Em conformidade com Néri Tadeu Câmara Souza, a responsabilidade civil possui doutrinariamente duas teorias que regulam os mecanismos de responsabilização para avaliar a necessidade, quando por ocasião da prestação jurisdicional, de ressarcimento de dano causado a outrem. Isto quer dizer que o sistema é dualista, coexistindo a responsabilidade subjetiva, conforme o art. 186 do Código de 2002 e a objetiva, esta sempre definida em lei. A responsabilidade objetiva, segundo Néri Tadeu Câmara Souza, também chamada teoria do risco, “(...) surgiu da necessidade de se trocar o conceito de culpa pela noção de risco”. E conforme Ruy Stoco: A doutrina objetiva ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outra) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. .sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se ele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. Isto quer dizer, portanto, a responsabilidade objetiva no Brasil, vigora para os danos causados pelo Estado através de seus agentes, e também, em certos casos, para danos causados em razão de atividades de risco, em que o causador do dano é considerado responsável pela indenização causada por sua própria atividade, independentemente de culpa ou dolo, porque essa responsabilidade é tida como risco de sua atividade econômica. José de Aguiar Dias menciona que: A teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem, pelo menos, o mérito de se inteirar daquele equívoco e, se é passível de crítica, esta por certo não reside no fato de contradição. Correspondem, em termos científicos, à necessidade de resolver casos de danos que pelo menos com acerto técnico não seriam reparados pelo critério clássico da culpa. No entanto, há que se observar que a responsabilidade civil era, até há pouco tempo, subjetiva, conforme o art. 159, do Código Civil de 1916, e só excepcionalmente objetiva em algumas leis especiais. Para Samuel Del-Farra Naspolini, também há que se considerar que “(...) a responsabilidade civil objetiva dos prestadores de serviços, um dos pilares do regime tutelar do Código de Defesa do Consumidor, é excetuada no que tange aos profissionais liberais”, tendo em vista ser a pessoa que exerce atividade especializada de prestação de serviços de natureza predominantemente intelectual e técnica, normalmente com formação universitária, em caráter permanente e autônomo, sem qualquer vício de subordinação. No entanto, observa o Samuel Del-Farra Naspolini que hoje algumas atividades tipicamente liberais são exercidas sob o regime da subordinação à pessoa jurídica empregadora, desqualificando portanto a autonomia de tais profissionais. Da mesma forma, fenômeno contemporâneo bastante nítido é a reunião de vários profissionais liberais no sentido do desempenho conjunto de suas atividades. E em ambos os casos, configuram-se o conflito entre o que se poderia denominar concepção material e concepção formal das profissões liberais, de implicações óbvias para a caracterização do regime de responsabilidade civil destes profissionais. A responsabilidade subjetiva, conforme Néri Tadeu Câmara Souza, também chamada de teoria da culpa, está entendida pelo fato de: Além dos elementos básicos da responsabilidade civil: ato lesivo (ato ilícito), dano e relação de causalidade entre estes dois, tem que estar presente, na conduta causadora do prejuízo, a culpa do agente lesivo. O agente do dano deseja o resultado lesivo ou aceita o risco de que este aconteça – dolo – ou, em vez disso, age com negligência, imprudência ou imperícia – culpa no sentido estrito. Portanto, agindo com culpa o agente, se desta conduta surgir um prejuízo a direito ou interesse alheio, emerge – imposto pelo sistema jurídico – deste agir e conseqüente prejuízo, o dever de ressarcir aquele que sofreu danos. Mediante isso, vê-se que a chamada responsabilidade civil subjetiva, ou seja, aquela que depende, para uma configuração, de um elemento subjetivo, que decorrerá do dolo (ação ou omissão voluntária, quer dizer, o agente atua ou se omite intencionalmente) ou da culpa (negligência ou imprudência, elementos os quais a doutrina acrescentou a imperícia, quer dizer: o agente não tem intenção direta de atuar indevidamente, mas o faz em razão de um descuido - negligência ou imprudência - ou de uma inaptidão ou imperícia). Tais conceituações encontradas levam a entender que, em conformidade com Rui Stoco e José de Aguiar Dias, a fonte da responsabilidade ou é a prática de um ato ilícito ou a existência de um pressuposto previsto em alguma norma legal, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor - CDC, ao disciplinar a responsabilidade pelo defeito do produto. Observa-se, também, conforme anotado por Carlos Roberto Gonçalves e Caio Mario da Silva Pereira, no Código Civil Brasileiro de 1916 era adotada a noção de ato ilícito, situando a culpa em sentido amplo como fundamento para a obrigação de reparar o dano, ou seja, a culpa como princípio da responsabilidade civil, em seu Livro III, Título II, Art. 159, onde estabeleceu o seguinte: "Art. 159. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".  Mediante isso, observa-se que a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade, conforme Carlos Roberto Gonçalves, regulavam-se pelo disposto no Código Civil, arts. 1518/1532 e 1537/1553, quando o conceito tradicional de culpa e os estreitos limites do art. 159 do Código Civil passaram a ser considerados injustos e insuficientes para a reparação dos danos pelo exercício dessas e de outras atividades consideradas perigosas. Já no novo Código Civil, conforme anotado por F. Schaefer, o ato ilícito está no art. 186 sugerindo uma nova definição, considerando-o somente a violação de direito que cause dano, ou seja, o que significa que numa situação, desde que caracterizada, obriga a quem a provocou, a reparar o dano. Em julgamento do Superior Tribunal de Justiça, o ato ilícito é tratado da seguinte maneira: "A indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito" (RSTJ 23/157). Neste contexto, o ato ilícito é aquele praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual de alguém. Demonstrando o novo Código Civil, conforme F. Schaefer, a exigência da existência de dano, dispõe-se no seu artigo 944 o seguinte: "A indenização mede-se pela extensão do dano", o que para a existência de ato ilícito haveria necessidade de dano, pois a reparação ficou condicionada à prova do dano, conforme os arts. 186, 927 e 944, do novo Código Civil. Nesta direção F. Schaeffer observa que ao dispor no art. 186 do novo Código Civil que "violar direito e causar dano a outrem" está inovando na definição do ato ilícito, exigindo, para a sua ocorrência, a prova de dano. Para ele, o art. 927, do novo Código Civil condiciona a reparação à existência de dano ou prejuízo, dispondo: "Aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo". E no parágrafo único desse mesmo artigo, está: Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos para os direitos de outrem. Isto quer dizer, portanto, que se assegura uma sanção para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial não se manifesta como os direitos da personalidade, os direitos do autor, dentre outros. Anota ainda F. Schaefer que o caput do art. 944 do novo código dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano, mas esta regra só tem sentido para os danos materiais. E que de acordo com o art. 953 e seu parágrafo único, o magistrado deve agir com prudência ao arbitrar a indenização. Isto quer que o juízo prudencial é o que não se baseia em categorias lógicas, mas em questões de preferência pois, para tanto, existem alguns critérios para a fixação do quantum a ser pago na indenização, como a gravidade objetiva do dano que envolve tempo, lugar, duração, situação particular da vítima etc.; a personalidade do agressor; a condição econômica deste e da vítima; e a culpa concorrente da vítima.
A RESPONSABIILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇOES BANCÁRIAS - No tocante à responsabilidade civil das instituições bancárias, com base no que é expressado por Vilson Rodrigues Alves, observa-se que esta atividade procede sempre direcionada à evolução e que, apesar disso, não ficará imune da possibilidade do risco ao causar dano à sua clientela, uma vez que tal risco está nas inerências da atividade, tendo em vista as suas relações diretas com seus clientes.Há que se considerar as preocupações acerca da responsabilização das instituições bancárias, conforme anotado por Mauro Henrique Pereira dos Santos, por possíveis danos causados aos seus clientes, principalmente pela evolução que a tal responsabilidade teve, considerando que nos primórdios estava assinalada de modo subjetivo, uma vez que se assentava na culpa. No entanto, a legislação vigente está assentada na teoria subjetiva que é voltada para a culpa como elemento caracterizador. Em decisão editada através da Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal que, particularmente em relação aos bancos, reconhece a responsabilidade civil com base na culpa presumida; é dizer, desta presunção de culpa, a responsabilidade encontra-se predominantemente com o agente passivo causador do fato danoso e permanece com ele até a real comprovação fática de que não agiu com culpa. No que tange à responsabilidade objetiva da atividade bancária, há que se considerar a denominada teoria do risco profissional, que serve de base à responsabilidade objetiva com reflexos sentidos por grande parte das leis especiais reguladoras da atividade econômica. A teoria do risco profissional conforme Marcelo Moreira Santos, tem possibilitado decisões jurisprudenciais na busca por indenizações morais e materiais do cliente, atuando de forma protetora. No entanto, é conveniente observar que isto se deve de maneira especial pela razão com que os bancos se relacionam de maneira com seus clientes de forma contratual, enquanto que em relação a terceiros pode ser extracontratual. Por outro lado, com base no que defende Rodrigo Bernardes Braga, há que se levar em consideração que a doutrina nacional converge com acentuada freqüência para o perfeito enquadramento da atividade bancária na teoria do risco profissional, partindo do pressuposto que da mesma forma que são elevados os proveitos profissionais dos bancos, através de exorbitantes lucros, na mesma proporção deve ser sua responsabilização para eventuais danos causados aos seus clientes. Coerente é, a esta altura, afirmar que as atividades bancárias são, de um modo geral, de risco. Isto quer dizer que, a atividade bancária responde em decorrência da sua relação com a clientela, pelas inadimplências, insolvências e postergações. Mesmo assim, a doutrina nacional tende a direcionar suas interpretações com relação ao fato de que pela própria natureza das atividades desenvolvidas e dos serviços prestados pela instituição financeira, impõe-se, dessa forma, a responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se estabeleceu a do Estado. É evidentemente compreensível e, desta forma, entendida pela doutrina dominante que é impossível ao leigo consumidor das atividades bancárias ter conhecimento da complexa rede de aplicações e atendimentos de produtos e serviços da corporação creditícia, justificando, assim, que esta responda evidentemente no forma objetivo pelos danos que causou. Nessa direção é importante ressaltar, ainda, normatização elaborada pelo Banco Central do Brasil, na condição de órgão regulador da atividade em questão, quando por meio da Resolução 002878 de 26/07/200, estabeleceu que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral, devem adotar medidas que objetivem assegurar a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários. Tal determinação chama atenção, para o fato de que a instituição bancária está determinada a exercer a mais completa vigilância, havendo, pois, a necessidade de realizar seus procedimentos de atendimento e ação com prudência, discernimento e cautela, para que não esteja sujeita a causar dano que, uma vez apurado e questionado, o responsabilizará por tal. Em conformidade com o Luiz Roldão de Freitas Gomes, há que se observar que “o serviço bancário se constitui e se verifica por meio do contrato bancário que, como todo contrato, é um fato jurídico e dentro do gênero fato jurídico” e que, por isso, é enquadrado especificamente como negócio jurídico. E isso deixa claro que no âmbito da atividade bancária, conforme o autor mencionado, os contratos bancários representam o esquema jurídico como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos e deveres. É, portanto, relevante conceituar o contrato bancário que está definido, conforme Aramy Dornelles Luz como o "negócio jurídico concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos". No entanto, conforme Luiz Roldão de Freitas Gomes, deve-se esclarecer que o no contrato bancário possui peculiaridades que justificam tenha ele uma disciplina diferenciada, pois, "os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua disciplina". É preciso observar que tais peculiaridades que, conforme Carlos Alberto Bittar, se encontram inclusas e intrínsecas ao contrato bancário que fica demonstrado como um instrumento de crédito que envolve, indubitavelmente, uma relação de confiança, bem como de continuidade e habitualidade na prestação do serviço, o preço e o risco que estão intimamente ligados à operação de crédito. Ainda há que se levar em consideração que a jurisprudência ainda não firmou resultado pacífico acerca do assunto, mostrando-se, evidentemente necessário, que os debates sejam amplos, exaustivos, conclusivos e esclarecedores, tendo em vista o importante papel social e processual do instituto na defesa do interesse tanto da clientela como da relação bancária. Conclusivamente, o presente estudo entende que o dinheiro é, como qualquer outra mercadoria, um bem consumível em razão da existência da relação entre o consumidor que toma o crédito disponível ou mantém uma conta corrente na relação com a instituição bancária e financeira. Desta forma, fica claro que há a ocorrência de uma prestação de serviços onde ficam configuradas as figuras de contratante e contratado, quer dizer, de um lado a instituição financeira como fornecedor e, no outro, a pessoa física ou jurídica como consumidor. Tal relação resulta na aplicação do Código de Defesa do Consumidor relativa às operações bancárias. Nesta direção, Claudia Lima Marques, considera que "apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual". Desta forma, longe de tentar exaurir todas as possibilidades, o presente estudo pretende, pois, contribuir para amplitude dos debates que tão importante tema exige.
REFERÊNCIAS
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GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
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STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.


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