quinta-feira, janeiro 27, 2011

MUSA TATARITARITATÁ: MARCELA TEDESCHI TEMER


Foto: Ricardo Matsukawa/Terra

MUSA TATARITARITATÁ: MARCELA TEDESCHI TEMER, A MULHER DO VICE.

Gentamiga, o Doro chegou avexado – e bote atarantado nisso! – e deu o pontapé para a primeira Musa Tataritaritatá de 2011.

Era ele:

- Minino, quem é aquela lindona que tava alumiando tudo na posse da Dirma presidenta?



Olhei pra cara do sujeito e esclareci: trata-se da advogada, ex-modelo e miss paulista de 43 anos, Marcela Tedeschi Temer.

- Temer, aquele? -, perguntou-me com os olhos quase esbugalhados.

- Sim. -, respondi-lhe.

- Eita, é a mulé do vice?

- Sim.

- Oxente, ela que devia de sajeitá cumigo que fui candidato quage inleito e não cum um vice. Qué qui vice faizi? Sou mai eu, ora.

E era. Veja outras Musas Tataritaritatá!!!





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quarta-feira, janeiro 19, 2011

AS TRELAS DO DORO



AS TRELAS DO DORO – Gentamiga, ai estão reunidas as croniquetas e noveletas componentes do livro “As trelas do Doro”. Confira.



























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segunda-feira, janeiro 17, 2011

RESPONSABILIDADE CIVIL, DANO ESTÉTICO & ERRO MÉDICO




 
RESPONSABILIDADE CIVIL, DANO ESTÉTICO & ERRO MÉDICO -  INTRODUÇÃO - O presente trabalho de pesquisa se inscreve na temática “Responsabilidade civil por dano estético decorrente de erro médico”, uma vez que esta uma questão que tem suscitado muitos questionamentos e controvérsias, tomando um corpo maior em sua discussão atual. Em virtude de haver uma maior conscientização dos cidadãos para a reivindicação de seus direitos, hoje encontra-se a necessidade de observar a natureza jurídica da responsabilidade, a posição dominante da doutrina brasileira, as discussões, o corporativismo da classe médica, fatores que contribuem para que os erros ocorram, enfim ter-se uma visão superficial do tema erro médico, principalmente por que esta classe não busca prevenir-se da possibilidade de pagamento de indenização por dano que eventualmente cause a paciente através de sua atividade profissional. Neste sentido, pretende o presente trabalho abordar a identificação de situações que ocasionam a responsabilização civil do médico por conduta profissional inadequada, explicitando quais delas geram a obrigação de reparar os prejuízos estéticos causados aos pacientes. Também se ocupará o presente trabalho no sentido de tentar esclarecer qual a natureza jurídica do dano estético, quais as circunstâncias que determinam a sua extensão, bem como as circunstâncias que ensejam a exclusão da responsabilidade médica e se o dano moral pode ser cumulado com o dano estético e em quais ocasiões. Desta forma, o presente trabalho de pesquisa longe de se propor exaurir a temática em questão, visa tão somente contribuir de forma modesta para a amplitude dos debates que o tema merece.
A RESPONSABILIDADE CIVIL – A palavra "responsabilidade", segundo José Carlos Maldonado de Carvalho, como vocabulário jurídico, origina-se do latim red spondeo, vocábulo responsável, do verbo responder, do latim "respondere", que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou. Ou seja, “(...) a palavra responsabilidade encerra a idéia de garantia da restituição ou compensação de um bem sacrificado”. Já o termo "civil" refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir. E, diante da etimologia das duas palavras, conforme José Carlos Maldonado de Carvalho, a responsabilidade civil em sentido amplo, “(...) decorre de uma ação ou omissão do agente que, agindo ou se omitindo, transgride um dever contratual, legal ou social”. E acrescenta: “Em síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. Vê-se, pois, que a responsabilidade civil importa na obrigação de uma pessoa indenizar o dano causado a outrem e no interesse em restabelecer o equilíbrio patrimonial ou moral decorrente do dano que é a causa motriz, geradora da responsabilidade civil. Nesta direção, Maria Helena Diniz: assinala que:  A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (...) A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial, causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoas por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Já para Paulo Luiz Netto Lobo “a responsabilidade civil, no sentido estrito, é efeito dos fatos ilícitos absolutos (...) podendo ser entendida como a responsabilidade extranegocial ou aquiliana". Enquanto que para Josinaldo Félix de Oliveira considera que a responsabilidade civil poderá: (...) resultar de ato culposo ou não, e consistirá na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. (...) (...) a responsabilidade civil pressupõe a individualização e a patrimonialidade da sanção; a proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento; a verificação judicial do nexo de causalidade entre o ofensor e o dano; e o princípio do alcance do status quo ante, mesmo que aproximado, por meio do processo de responsabilização. Assim, apreende-se que a responsabilidade civil é aquela que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se extingue com a indenização. É, ainda, a obrigação de prestar uma reparação pecuniária que restabeleça a situação patrimonial anterior do lesado, isto é, que faça desaparecer a lesão sofrida por alguém. Há, no entanto, em conformidade com Sérgio Cavalieri Filho, três teorias: a subjetiva, a objetiva e a do risco exacerbado. Pela teoria subjetiva, conforme Neri Tadeu Câmara Souza: A teoria da responsabilidade subjetiva – também chamada teoria da culpa – tem na presença da culpa, no agir do agente lesante,o seu elemento diferenciar e característico. Ou sejam além dos elementos básicos da responsabilidade civil: o ato lesivo (ato ilícito), dano e relação de causalidade entre estes dois, tem que estar presente, na conduta causadora do prejuízo, a culpa do agente lesivo. O agente do dano deseja o resultado lesivo ou aceita o risco de que este aconteça – dolo – ou, em vez disso, age com negligência, imprudência ou imperícia – culpa no sentido estrito. Com isso, percebe-se que a teoria está fundada na culpa, devendo o lesado comprovar a ação ou omissão que desencadeou o dano. Nesta teoria, a culpa têm sido compreendida como erro de conduta e consiste na infringência ou inobservância, ainda que não intencional, de um dever, estabelecido por um contrato, ou genericamente pela lei. E o encargo imposto à vítima de demonstrar a culpa do agente é o maior problema que surge nos casos concretos. De regra, esse ônus da prova redunda em dificuldades tais, que a vítima culmina por não alcançar, a efetiva reparação. Portanto, agindo com culpa o agente, se desta conduta surgir um prejuízo a direito ou interesse alheio, emerge, imposto pelo sistema jurídico, deste agir e conseqüente prejuízo, o dever de ressarcir aquele que sofreu o dano (SOUZA, 2003). Na teoria objetiva, em conformidade com Néri Tadeu Câmara Souza, esta se apresenta como: A responsabilidade objetiva ou, assim também chamada, teoria do risco, surgiu da necessidade de se trocar o conceito de culpa pela noção de risco. Certas atividades geravam lucro para os que as exerciam, dela tirando proveito econômico, mas traziam consigo um determinado risco para aqueles que delas necessitavam. E, se surgia um dano, a nem sempre possível necessária comprovação da culpa do agente causador do prejuízo, por não se efetivar, deixava sem ressarcimento o prejudicado pelo dano. Isto enfoca que na teoria em questão domina a idéia de responsabilidade, independente da comprovação da culpa. O que levou José Aguiar Dias, a mencionar que: A teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem pelo menos o mérito de se inteirar daquele equívoco e, se é passível de crítica, esta por certo não reside no fato de contradição. Corresponde em termos científicos à necessidade de resolver casos de danos que pelo acerto técnico não seriam reparados pelo critério clássico da culpa. Assim, conforme esta teoria, a vítima não fica obrigada à prova da subjetividade. Destarte; a sua posição processual, em decorrência: da liberação da prova da culpa, fica mais consentânea com a realidade presente, bastando provar o nexo de causalidade- entre o ato principal e o dano (DIAS, 1997; SOUZA, 2003). Pela teoria do risco exacerbado, conforme Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade deriva do exercício de atividade perigosa. Ou seja, em havendo o dano decorrente do exercício de atividade perigosa; o lesado não está adstrito a demonstrar nele a culpa, nem a relação causal, bastando à indenização, que comprove o dano. Enfim, como categoria jurídica, a responsabilidade civil tem por escopo a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou à outrem, com fundamento em normas de Direito Civil (CARVALHO, 2001; CAVALIERI, 2003; DINIZ, 2003). Os alicerces jurídicos em que se sustenta a responsabilidade civil, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, são oriundos da velha máxima romana "neminem laedere", ou seja, não lesar a ninguém. Por isso, vê-se logo o instituto da responsabilidade civil prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, parágrafo 6.º, onde estabelece que: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilização de que cuida a Constituição é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária, e a penal está prevista no respectivo Código, em capítulo dedicado aos crimes funcionais, indicados nos arts. 312 a 327 do CP. Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. Além disso, há uma farta legislação a respeito, considerando, dentre eles, o Dec., 2.681, de 7.12.12, regula a responsabilidade civil das estradas de ferro; Dec. 24216, de 9.5.34, provê sobre a responsabilidade da Fazenda Pública; Dec. 52.795, de 31.10.63, aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão; Lei 4.619, de 28.04.65, dispõe sobre a ação regressiva da União contra os seus agentes; Lei 5.250, de 9.2.67, regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação; Lei 6.453, de 17.1077, dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares; Dec. 83.540, de 4.6.79, regulamenta a aplicação da Convenção internacional sobre responsabilidades civil em danos causados por poluições por óleo; Lei 7.195, de 12.6.84, dispõe sobre a responsabilidade civil das agências de empregados domésticos; Lei 7.300, de 27.3.85, equipara às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, as empresas cinematográficas; Lei 7.347, de 24.7.85, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Lei 7.565, de 19.12.86, dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica; Lei 7.013, de 7.12.89, dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários; Dec. 911, de 23.9.93, promulga a Convenção de Viena sobre a responsabilidade por danos nucleares, de 21 maio de 1963, dentre outros diplomas legais (CAVALIERI FILHO, 2003; SCHAEFFER, 2002; SOUZA, 2003). E para se chegar a esta responsabilidade ocorreu todo um processo de abordagem decorrente de lei específica ou contratual, até lei genérica a partir de legislações extracontratuais, aquiliana, patrimonial e civil, atravessando, desta forma um espaço compreendido pela irresponsabilidade e a responsabilidade objetiva. Assim, permeando o direito público e o direito privado, aproximando-os, o tema da responsabilidade civil incorpora noções estritas e amplas acerca do seu próprio significado. E as tendências atuais a respeito da responsabilidade civil estão expressas no novo Código Civil, vigente por força da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, onde o artigo 159, dispõe: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Além deste, os atos ilícitos foram nomeados nos artigos 186 a 188, que estabelecem: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 188. Não constituem atos ilicítos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Vê-se, pois, que conforme Sergio Cavalieri Filho, que o conceito de ato ilícito é da maior relevância para o tema em estudo por ser o fato gerador da responsabilidade civil: Todas as definições dadas ao ato ilícito, sobre entre os clássicos, seguem essa mesma linha – íntima ligação entre o seu conceito e o de culpa. Tal critério, entretanto, cria enorme dificuldade em sede de responsabilidade objetiva, na qual não se cogita de culpa. Com efeito, se a culpa é elemento integrante do ato ilícito, então, onde não houver culpa também não haverá ato ilícito. Assim, o novo Código Civil vigente traz todo Título IX dedicado à Responsabilidade Civil, trazendo a obrigação de indenizar, nos arts. 927 a 943, e da indenização, dos arts. 944 a 954. No entanto, verifica-se, desta forma, a existência de requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente. Como hoje o sistema é dualista, coexistindo a responsabilidade subjetiva, conforme o art. 186 do Código de 2002 e a objetiva, esta sempre definida em lei. No novo Código Civil, o ato ilícito está no art. 186 do novo Código Civil, que sugere uma nova definição considerando-o somente a violação de direito que cause dano. O que significa que numa situação, desde que caracterizada, obriga a quem a provocou, a reparar o dano. Enquanto que para o Superior Tribunal de Justiça: "A indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito" (RSTJ 23/157). Assim, o ato ilícito é aquele praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual de alguém. Demonstrando o novo Código Civil a exigência da existência de dano, dispõe no seu artigo 944 o seguinte: "A indenização mede-se pela extensão do dano". Para a existência de ato ilícito haveria necessidade de dano, pois a reparação ficou condicionada à prova do dano, conforme os arts. 186, 927 e 944, do novo Código Civil (CARVALHO, 2001). Ao dispor no art. 186, do novo Código Civil "violar direito e causar dano a outrem" está inovando na definição do ato ilícito, exigindo, para a sua ocorrência, a prova de dano. Tanto é verdade, que o art. 927, do novo Código Civil condiciona a reparação à existência de dano ou prejuízo, dispondo: "Aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo". E no parágrafo único desse mesmo artigo, está: “Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.” Isto quer dizer que assegura-se uma sanção para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial não se manifesta, como os direitos da personalidade, os direitos do autor, dentre outros. O caput do art. 944 do novo código dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano, mas esta regra só tem sentido para os danos materiais. De acordo com o art. 953 e seu parágrafo único, o magistrado deve agir com prudência ao arbitrar a indenização. O juízo prudencial é o que não se baseia em categorias lógicas, mas em questões de preferência. Para tanto, existem alguns critérios para a fixação do quantum a ser pago na indenização, como a gravidade objetiva do dano que envolve tempo, lugar, duração, situação particular da vítima etc; a personalidade do agressor; a condição econômica deste e da vítima; e a culpa concorrente da vítima (CAVALIEIRI, 2003; KFOURI NETO, 2002). Para melhor caracterização do dever de indenizar, conforme Kfouri Neto, devem estar presentes os requisitos clássicos: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. Ou seja, a ação e omissão está explicita no art. 186, do novo Código Civil, como já visto. Já o nexo de causalidade é o fator mais complicado de ser provado, pois a ocorrência de um dano em geral está vinculada a uma multiplicidade de causas e não a uma única. Isto porque várias são as teorias que tentam definir o nexo: teoria da equivalência das condições; da causalidade adequada; teoria dos danos e direitos e imediatos, dentre outras. A teoria da equivalência de condições, conforme Sérgio Cavalieri Filho, também denominada teoria da conditio sine qua non, consiste em atribuir a qualidade de causa a todo e qualquer fator que intervenha no resultado danoso. É a teoria adotada pelo art. 13 do Código Penal, embora nesse caso seja aplicada com algum limite, considerando que causa seria tudo o que contribui para o resultado, restrita, no entanto, à existência do elemento subjetivo. Desde que determinada condição, porém, se tornou necessária para que o dano surgisse, deverá ser ela admitida como 'causa' no sentido jurídico, apta a gerar a responsabilidade civil. A teoria da causalidade adequada, conforme Sérgio Cavalieri Filho, diferentemente da teoria da equivalência das condições, pondera que "causa" seria apenas o evento mais apto a gerar o dano na forma como se apresenta. Assim, embora tenha havido a participação de mais de um agente na causação do fato, apenas será responsabilizado quem praticou a conduta que levaria, pelo desenrolar esperado dos fatos, àquele resultado danoso. A idéia fundamental da doutrina é a de que há uma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida. Entre as teorias da causalidade esta é a  mais aceita por causa da decorrência natural e razoável das coisas ou do resultado mais provável. Esta teoria afasta as causa fortuitas e de força maior pelo seu caráter de anormalidade, atipia e imprevisibilidade. Já a teoria dos danos diretos e imediatos, conforme Sérgio Cavalieiri Filho, também chamada de teoria da relação causal imediata, na tentativa de aglutinar as duas primeiras e aplicar seus princípios com alguma temperança, conclui que entre o ato ilícito e o dano deve existir uma relação de causa e efeito direta, respondendo cada agente tão-somente por aquilo que resultou imediatamente de seu ato. Outras teorias, como a da eficiência, onde a causa é a condição mais eficaz para a produção do resultado; da relevância jurídica, onde a causa não decorre do simples atuar do agente, vez que é necessária a produção do tipo; da condição humana, onde o processo causal decorre da atuação humana, não podendo sofrer intervenção de acontecimento excepcional, que concorrendo com a ação do homem, venha a influenciar decisivamente na produção do resultado; a teoria do incremento do risco, exprimindo que a causalidade pode ser determinada pelo aumento do risco de produção do resultado; dentre outras (CAVALIEIRI, 2003). Assim, como fora assinalado anteriormente, agora, exige-se a violação de um direito cumulada com a existência do dano, além, é claro, do nexo de causalidade entre ambos. Relativamente ao dolo, conforme Sérgio Cavalieiri Filho, a novidade é a distinção, em termos de responsabilidade civil, entre o dolo praticado por representante legal, seja pai/filho, tutor/tutelado, curador/curatelado, dentre outros, e o dolo praticado por representante convencional, tal como advogado/cliente, corretor/proprietário, ou outros. Assim, conceitualmente, o dolo está definido como sendo a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito, ou seja, é a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem. Finalmente, sobre o instituto da lesão, hoje legalmente previsto em relações consumeiristas e jurisprudencialmente acatado em relações civis, sua introdução no novo Código Civil significa evidente evolução, apresentando natureza pietatis causae, visando a repelir o chamado dolo de aproveitamento, ou seja, a maldade perpetrada por maliciosos negociantes, que laboram auferindo lucro sobre a desgraça transitória do próximo. Por outro lado, conforme Sérgio Cavalieri Filho, tendo por essência o descumprimento de um dever cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou como querem outros, a omissão de diligência exigível, a dificuldade da teoria da culpa está justamente na caracterização precisa da infração desse dever ou diligência, que nem sempre coincide com violação da lei e está no dever do cuidado, no erro de conduta e conceituada como conduta voluntária contrária ao dever de cuido imposto pelo Direito, com produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível. Nesta direção, o novo Código Civil prescinde da culpa. O parágrafo único do artigo 927 é tida como a "cláusula geral da responsabilidade objetiva", considerando: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Como não existe uma definição legal para atividade de risco, acontecerá o que ocorre atualmente com o nome de presunção de culpa e serão consideradas como de risco atividades como transporte, fornecimento de energia elétrica etc (CAVALIERI, 2003). No tocante especificamente à culpa, é preciso lembrar a tendência jurisprudencial cada vez mais marcante de alargar seu conceito. E, conforme Sérgio Cavalieri Filho, surgiu, daí, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar. Esse fundamento fez também nascer a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. Daí por que a insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício, quando, conforme o autor mencionado, o sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Em síntese, cuida-se da responsabilidade sem culpa em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabilizaria a indenização para a parte presumivelmente mais vulnerável. Nesse aspecto, o novo Código Civil, presente no parágrafo único do artigo 927, que por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Também, por esse dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui, na verdade, na inovação do novo código em matéria de responsabilidade e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo da nova jurisprudência (CAVALIEIRI, 2003). O Código Civil de 2002, na matéria contratual, reside exatamente na sua "base ética", pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento, a probidade, a retidão, a honestidade, a lealdade, a confiança e a solidariedade social, como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos, merecem destaque as figuras do estado de perigo, previsto no art. 156, da lesão, no art. 157 e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva, no art. 478. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil , na Parte Geral, como vícios do negócio jurídico, ao lado do erro, do dolo e da coação. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos, como causa de resolução, onde o contrato nasce perfeito e válido, mas durante a sua execução, determinados fatores determinam a sua extinção. No entanto, no caso do estudo ora realizado, há que se observar que a responsabilidade civil do médico surge em razão de uma atividade profissional, classificada como responsabilidade contratual. Quer dizer, contratual é aquela obrigação assumida através de contrato escrito ou verbal, onde o paciente elege livremente o seu médico, este aceita o encargo e ambos concordam no tipo de serviço a ser prestado, forma de pagamento, etc. Aliás, é irrelevante nesses casos, a onerosidade ou não do serviço (AGUIAR JÚNIOR, 1997; BRANCO, 1996; STOCO, 1997). A maioria dos doutrinadores apontam a natureza jurídica da responsabilidade médica como sendo contratual, cabendo todas as normas elencadas para tal assunto, baseiam-se os defensores de tal tese no art. 1.216 do Código Civil Brasileiro: “Art. 1.216: "Toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição". Isto quer dizer que, outra parte da Doutrina, considera que, no início do atendimento, o médico passa a ter tão logo, uma obrigação contratual com a pessoa atendida, o que Hildegard Taggesell Giostrip, discorda dessa "contratualidade informal" afirmando que "...tal situação diria respeito mais a seus deveres morais e éticos do que a uma súbita contratualidade". Outra corrente, porém, é contrária a posição predominante que o cunho da relação médica é contratual, pois, defende que a natureza jurídica atua no campo extracontratual. O que se fala aqui, é do dever profissional e não a obrigação firmada contratualmente. Os profissionais referidos, devem prestar o socorro necessário, porém , se agem com as determinantes do dolo ou culpa, são obrigados a satisfazer o dano, conforme o artigo 1545 do Código Civil Brasileiro : “Art. 1545 "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiros e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento". Vê-se, pois, que não há o cunho contratual mas, deve o médico proceder com negligência, prudência e ser perito., senão incorrerá em culpa. No entanto, é notório que tal discussão entre a contratualidade ou não da relação médico-paciente , é irrelevante, tendo em vista, principalmente, que na hipótese do erro deste, o que se deve analisar é a responsabilidade da causa e não se foi firmado extra ou contratualmente .E no direito brasileiro, a responsabilidade médica foi regulada como responsabilidade aquiliana. Neste caso, a obrigação aquiliana ou extracontratual decorre de um dever geral ou ainda, um dever legal. É o que acontece, por exemplo, no caso de um médico se deparar com um acidente de trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida. Na observação de José Aguiar Dias e Teresa Ancona Lopes, estes reconhecem que a classificação se originou para a culpa extracontratual, mais há, realmente um contrato entre o profissional e o cliente. Assim, a responsabilidade civil do médico é extracontratual e subjetiva, ou seja, fundamenta-se na culpa lato sensu, caracterizada pelo dolo, negligência, imprudência e imperícia, devendo o lesado demonstrar a existência do dano, da ação ou omissão que lhe deu origem e o nexo causal, conforme art. 14, § 4º, CDC; art. 1545 CC e art. 951 do Novo Código Civil. Neste sentido, José Aguiar Dias engrossa a corrente predominante afirmando que: "Ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos ilícitos". Néri Tadeu Camra Souza, mediante isso, assinala que: “A responsabilidade civil do médico é regida pelas regras que, em nosso ordenamento jurídico regem a responsabilidade civil em geral. Portanto, está sujeita ao regramento da responsabilidade civil pela teoria da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa)”. Nesta direção e conforme os autores da teoria subjetivam, para que seja possível atribuir ao médico a responsabilidade sobre ato danoso, é necessário que ele tenha deixado com seus deveres, que são: dever de informar e aconselhar, dever de assistir e dever de prudência. Ou seja, em regra geral, os médicos, assim como os advogados, possuem obrigação de meio, ou seja, devem empregar com perícia e cuidado toda sua técnica e conhecimento visando restabelecer a saúde do paciente. No entanto, não se comprometem a esse restabelecimento. Ainda que no contrato de prestação de serviços, seja ele escrito ou verbal, os médicos se obriguem a uma prestação de serviços mais ampla, incluindo um resultado positivo, suas ações não dependem somente deles, mas de uma série de fatores externos como, por exemplo, a assepsia do local (sala de cirurgia), os medicamentos, a própria reação do paciente, etc. Assim, o médico que violar um desses deveres estará agindo com culpa (CARVALHO, 2001; SOUZA2003). A apuração da culpa do médico, conforme se pode apreender dos autores mencionados na teoria subjetiva, obedece aos mesmos critérios da apuração da culpa comum: o juiz irá comparar os procedimentos e cuidados que deveriam ter sido adotados em determinado caso concreto com o procedimento efetivamente adotado pelo acusado. Se este os observou, não agiu com culpa; se não os observou, responderá pelos danos causados. Isto quer dizer que o médico assume a responsabilidade a partir do diagnóstico clínico ou laboratorial, uma vez que de sua constatação decorrerão todas as medidas terapêuticas a serem adotadas. A medicação, os exames suplementares que implicam maior ou menor risco e, finalmente, a intervenção cirúrgica, quando necessária, só atingem seu objetivo se corretamente aplicados ao caso específico (CARVALHO, 2001; DIAS 1997; BRANCO, 1996; SOUZA, 2003). Embora haja controvérsias doutrinárias a esse respeito, a obrigação do médico será sempre de meio, pois considerá-la de resultado, mesmo que em cirurgias estéticas, transfusões de sangue e anestesias, seria considerar o médico um ser infalível o que, por óbvio, é incompatível com a natureza de qualquer ser humano. No entanto, os médicos devem estar preparados para contornar qualquer intercorrência advinda da aplicação de um medicamento ou de uma intervenção cirúrgica (AGUIAR JÚNIOR, 1997; BRANCO 1996; GIOSTRIP, 1999; SOUZA, 2003). Neste sentido, encontra-se o acórdão publicado na RT 694/84, o desembargador Sousa Lima diz que: (...) a responsabilidade civil do médico não é idêntica à dos outros profissionais, já que a sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção feita à cirurgia plástica. Se isso é assim não é porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação aos outros profissionais, mas porque lida ele com a vida e a saúde humana, que são ditadas por conceitos não exatos, alguns até mesmo não explicados pela Ciência. Nestes termos, cabe ao médico tratar o doente com zelo e diligência, com todos os recursos de sua profissão para curar o mal, mas sem se obrigar a fazê-lo, de tal modo que o resultado final não pode ser cobrado, ou exigido. Vê-se, pois, que no art. 14, §4º do CDC afirma que a responsabilidade pessoal do profissional liberal será apurada mediante verificação de culpa, no caso teoria subjetiva, ou seja, é uma exceção ao princípio da objetivação da responsabilidade civil previsto no próprio Código de Defesa do Consumidor (CARVALHO, 2001; KFOURI NETO, 1998; SOUZA, 2003). Assim, a relação entre o dano e ato lícito que é um pressuposto imprescindível de ser avaliado e, por isso, não pode fugir da ótica pericial, em muitas ocasiões, a natureza do pleito não reside na qualidade ou na quantidade da lesão, mas essencialmente nas condições em que se deu a relação entre o resultado e o evento danificador (SOUZA, 2003). Uma condição lógica de vínculo, de conexão, de liame ou de iminente coesão entre a ação e o resultado, não é uma situação de imperiosa certeza ou de um diagnóstico de absoluta precisão, basta apenas que existam ligação e coerência. Também não há necessidade de que se tenha prova ou testemunho de que o evento alegado tenha existido. Se o estágio evolutivo da lesão estiver de acordo com a causa em questão, se este evento for idôneo para produzir tal dano e se não houver outra causa aparente, em tese existirá um nexo (SOUZA, 2003). Por esta razão, o nexo da causalidade é, portanto, de exclusiva competência médico-legal e para que se estabeleça um nexo de causalidade é necessário que o dano tenha sido produzido por um determinado meio agressor, que a lesão tenha etiologia externa e violenta, que o local da ofensa tenha relação com a sede da etiologia externa e violenta, que o local da ofensa tenha relação com a sede de lesão, que haja relação de temporalidade, que haja uma lógica anátomo-clínica e que não exista causa estranha motivadora do dano (SOUZA, 2003). Assim, os danos a serem reparados pelo médico que agiu com culpa em determinada situação, podem ser classificados em físicos, materiais e morais (CARVALHO, 2001; SCHAEFFER, 2002). Os danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial do órgão, sentido ou função, bem como do estado patológico do doente, que pode ter sido piorado em virtude de uma intervenção mal feita (SCHAEFFER, 2002). Os danos materiais ou patrimoniais geralmente decorrem dos danos físicos, ou seja, lucros cessantes, despesa médico-hospitalares, medicamentes, etc (SCHAEFFER, 2002). Já os danos morais, se subdividem em: danos estéticos, ou seja, lesão à beleza física, que dever ser duradoura, não passageira; e danos puramente morais, todo aquele não patrimonial, ou seja, não seja possível demonstrar seu valor (SCHAEFFER, 2002). Pode-se concluir, em resumo, que a responsabilidade médica está basicamente lastreada no conceito culpa, em suas diversas modalidades. Embora existam dificuldades na prova judicial dessa ocorrência, tal fato não dever interferir na conduta médica, a qual deve estar sempre baseada nos deveres de informação e aconselhamento, dever de assistência e dever de prudência. Quer dizer então, ocorrendo falha médica, e comprovada a culpa, incide o dever de indenizar os danos acima mencionados, conforme critérios que a lei e a jurisprudência vierem a fixar (SCHAEFFER, 2002; SOUZA, 2003). Cabe aos médicos, conforme Fernanda Schaeffer, se precaverem da melhor forma possível, tomando todas as cautelas que julguem necessárias, inclusive no que diz respeito ao próprio aprendizado e atualização. No entanto, uma exceção a essa regra da responsabilidade subjetiva é a cirurgia meramente estética. E conforme Néri Tadeu Câmara Souza, ao contrário do que acontece normalmente, nesses casos não há um paciente doente que necessite de cuidados para o restabelecimento de sua saúde. E, conforme o autor mencionado, a relação entre médico e paciente tem, de acordo com a doutrina e jurisprudência dominantes, características negociais, com aspectos contratuais bem definidos existentes na relação jurídica que se estabelece, quando da execução do serviço médico. Ocorre que, também, o que existe é um paciente saudável que por vaidade ou qualquer outro motivo, resolve alterar características de seu corpo. Não há, assim, uma intervenção para salvamento de vidas ou eliminação de dor. O médico, então, conforme o autor citado, se compromete a atingir determinado objetivo, qual seja, a aparência desejada pelo cliente. E no caso de o médico não poder assegurar que o paciente, depois de determinada cirurgia, terá a aparência, no mínimo igual à anterior, deverá negar-se a realizá-la. Nesses casos, o dever de informação dever ser cumprido rigorosamente. Em se tratando de cirurgia estética, tem-se basicamente duas modalidades que de início devem ser distinguidas, conforme Néri Tadeu Câmara Souza: a primeira, cirurgia estética rejuvenescedora ou embelezadora. A segunda, cirurgia estética reparadora. Sendo que a primeira é sempre realizada em uma pessoa sadia ao menos em seu aspecto orgânico que deseja melhorar sua aparência e com isto se sentir psiquicamente melhor, portanto o cirurgião estético intervém não para restabelecer a saúde do paciente mas para trazer-lhe um conforto estético. Quanto a segunda tem por finalidade reparar enfermidades, nascida com o indivíduo ou gerada por acidente de qualquer natureza (SOUZA, 2003). Quanto à obrigação de meio e de resultado, esta divisão torna-se importante, pois determinara o tipo de obrigação que o cirurgião terá, se de meio ou de resultado. Diz-se obrigação de meio no caso de cirurgia estética reparadora, oriunda por exemplo de um acidente de trânsito, onde o cirurgião deverá lançar mãos de todos os recursos que a medicina possui principalmente a capacidade técnica do cirurgião. Sendo que a este não se obriga ao resultado e sim a realizar um trabalho que não venha ao final ficar caracterizado umas das três figuras que caracterizaria a culpa que são a imprudência, negligência ou imperícia. Diga-se também que uma ou todas das três figuras para ficar caracterizada terá que ser provada e não presumida pelo paciente, que não é tarefa fácil (BRANCO, 1996; SOUZA, 2003). Vê-se portanto que sua função é de dar o melhor tratamento ao paciente trabalhando no sentido de deixá-lo como antes da lesão, sem contudo obrigar-se a isso. Dentro deste quadro a culpa é o elemento primordial para que haja indenização por responsabilidade civil do cirurgião médico (KFOURI NETO, 1998; SOUZA, 2003) Quanto à cirurgia estética rejuvenescedora que é considerada em quase sua maioria tanto pela doutrina quanto pelos tribunais, como sendo de resultado e não de meio, pouco importa se houve o não a culpa e sim se o resultado foi alcançado (PANASCO, 1984; SOUZA, 2003). O resultado cirúrgico sendo alcançado diz-se que houve cumprimento do contrato pactuado entre o cirurgião médico e o paciente, se assim não for teremos o inadimplemento contratual, cabendo indenização, já que assume ele obrigação de resultado (SCHAEFER, 2002; SOUZA, 2004). No caso do dano estético, conforme Néri Tadeu Câmara Souza, este é entendido como aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos de auto-estima, prejudicando a sua avaliação própria como indivíduo, denigre a imagem que tem de si. Quer dizer, este é compreendido como toda alteração morfológica do indivíduo, que além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa, o que está previsto no Código Civil, no art. 1.538, §§ 1° e 2°, ao utilizar os termos "aleijão e deformidade", e que alargou o conceito de dano estético. Assim, o dano estético estaria compreendido no dano psíquico ou moral, de modo que, em regra, como ensina José de Aguiar Dias, se pode ter como cumuláveis a indenização por dano estético e a indenização por dano moral, representado pelo sofrimento, pela vergonha, pela angustia ou sensação de inferioridade da vítima, atingida em meus mais íntimos sentimento. Todavia é preciso esclarecer, conforme Fernanda Schaefer, que nem sempre há cumulatividade do dano estético com o moral. Deveras, assinala ela, que há algumas lesões que não deformam a vítima fisicamente, mas afetam seu psiquismo, e outras que atingem o aspecto estético do lesado , mas estes as supera, sem que haja repercussão psíquica. A lesão estética, em regra, Wanderley Lacerda Panasco, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Pode haver deformidade e não haver redução da capacidade de trabalho da vítima ou prejuízo patrimonial. A lesão estética, na visão de Gerson Luiz Carlos Branco, pode determinar para o indivíduo dano moral e patrimonial, apuráveis por métodos comuns, inclusive o do arbitramento. Isto quer dizer que o dano estético quase sempre resulta num prejuízo moral ao lesado, não só pelas dores físicas que vier a sofrer, mas também pelo fato de se sentir atingido na integridade ou na estética de seu corpo, tendo, por isso, direito, a uma reparação, ainda que tal dano não acarrete nenhum menoscabo ao seu patrimônio. Não há um critério aritmético para estimar a diminuição estética. Esse dano moral será maior ou menos extenso conforme o sexo, idade, condição social do lesado etc. Todavia, a lesão estética, para Ruy Rosado Aguiar Júnior, na maioria das vezes, pode determinar prejuízo material, repercutindo nas possibilidade econômicas da vítima, por exemplo, se a vítima fosse uma atriz de cinema, uma bailarina, uma modelo publicitária, uma cantora, que, para exercerem sua profissão, têm necessidade de aparecer em público. Neste caso, logo, o dano estético determina danos de natureza econômica, hipótese em que se terá dano patrimonial indireto. Havendo dano estético, a soma do ressarcimento pela lesão corporal é devida em dobro, conforme estatui o § 1° do art. 1.538 do Código Civil. Neste artigo a indenização por ofensa à saúde será duplicada, se da lesão resultar aleijão, isto é, soma-se ao dano estético o dano psíquico, porque aquela lesão causou deformidade, que acarreta, ao lado da perda física, o sofrimento pela inferioridade das condições do aleijado em confronto com as pessoas ilesas. De modo que o lesante deverá pagar ao lesado, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade, com a soma duplicada das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, abrangendo ainda a multa média. Essa duplicação indica que o escopo da lei não é reparação do dano em si, mas a indenização pecuniária (BRANCO, 1996; SCHAEFFER, 2002; SOUZA, 2003). No que concerne ao caso de esclarecimentos ao paciente, nesta modalidade de cirurgia é fundamental que o cirurgião médico especializado neste seguimento da medicina exponha com a maior amplitude possível ao paciente todos os riscos inerente a este tipo de cirurgia, inclusive fazer uma analise profunda de todas as condições físicas e psíquicas do paciente (BRANCO, 1996; SCHAEFFER, 2002; SOUZA, 2003). Não menos importante é fazer com que o paciente ao aceitar os riscos faça de forma expressa e com testemunhas, cabendo ao médico ainda sopesar se o benefício da cirurgia é insignificante em relação ao risco que o paciente ira enfrentar (BRANCO, 1996; SCHAEFFER, 2002; SOUZA, 2003). Se a analise for que os riscos a ser enfrentados torna-se muito grande em relação ao benefício, Hildegard Taggesell Giostrip assinala que o mesmo não deve executar a cirurgia, ainda que o paciente assim queira. Isto quer dizer que o cirurgião estético está subordinado, como qualquer outro, ao disposto no artigo 1.545 do Código Civil, respondendo pelo ato de que possa resultar a morte, ou inabilitação do operado, por imprudência, imperícia ou negligência. Outro caso que chama a atenção pelo fato do médico ocultar os riscos da cirurgia que pode culminar em um desastroso resultado (SOUZA, 2003). Outro fator, não menos importante quanto a cirurgia puramente estética, é a necessidade de criar um conceito de resultado, para que o paciente não venha criar uma expectativa acima daquela que realmente devera acontecer. Ou seja, conforme assinala Néri Tadeu Câmara Souza, evitando criar a expectativa do "belo", quando os litígios com certeza diminuirão, se bem que a desvantagem no possível litígio fica mais por conta do paciente. Portanto o resultado estético pactuado deve ficar claro para o paciente. Atinente ao excludente do inadimplemento contratual do cirurgião, conforme Fernanda Schaeffer, vê-se com clareza o rigorismo que é imposto ao cirurgião estético rejuvenescedor. Entretanto tem como excludente do inadimplemento contratual provar que houve força maior, caso fortuito ou que o resultado previsto foi alcançado, nos limites das possibilidades da ciência médica atual e em conformidade com contrato assinado com o paciente perante testemunhas. Outra questão que surge dentro da atividade da cirurgia estética embelezadora é se o valor do dano moral pode cumular com o dano estético, o que Fernanda Schaeffer assinala que tem-se entendido que o dano estético oriundo de cirurgia embelezadora, que se configura pelo vexame, vergonha ou humilhação decorrente de deformidade física, é um aspecto do dano moral pelo que não admite cumulação com este sob pena de incorrer-se em duplicidade. Em sendo assim o dano estético é aspecto de dano moral, conforme também assinala Néri Tadeu Câmara Souza, que, diante do não cumprimento do contrato oriundo de uma cirurgia puramente estética por parte do médico, habilita o paciente requerer indenização por dano moral-estético. Enfim, embora a maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigação do médico seja de resultado na cirurgia estética, há estudiosos que divergem desta doutrina. Opinião é compartilhada pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., que assim escreveu (RT 718/33): O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico. Há que se observar que a obrigação do médico não é a cura, mas uma prestação de serviços conscienciosos, utilizando dos meios científicos disponíveis para melhor atender ao paciente, o que juridicamente denomina-se "obrigação de meio" (BRANCO, 1996; CARVALHO, 2001). Quanto à natureza jurídica do ato médico, dentro do conteúdo das obrigações contratuais positivas, em que se exige do devedor um comportamento ativo de "dar ou de fazer alguma coisa", são conhecidas duas modalidades de obrigações: a de meios e a de resultado, há que se considerar, na primeira, que existe um resultado, sem, no entanto, a obrigação de alcançar esse existo tão justo e tão legítimo. Buscar-se, é claro, um resultado, mas em não se cumprindo – e inexistindo a culpa do devedor- não há o que cobrar. Na obrigação de resultado, a prestação de serviço tem um fim definido: se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor assume o ônus por não satisfazer a obrigação prometida. Assim, admite-se como regra geral que a obrigação contratual do médico é dos meios porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao paciente quando se compromete em empregar todos os recursos ao seu alcance, sem no entanto garantir sempre um sucesso. Não poderá ser culpado se chegar a uma conclusão de que todo empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando o profissional agiu de acordo com a "lei da arte", ou seja, quando os meios empregados eram de uso habitual e sem contra-indicações. Punir-se em tais circunstancias, alegando-se obstinadamente uma "obrigação de resultados", não seria apenas um exagero; seria uma injustiça. E mais: a obrigação de resultado, na qual se exige do devedor ativo dar ou fazer alguma coisa, parece-nos a cobrança contratual a prestadores de serviços de coisas materiais, ao não cumprirem a promessa quantitativa ou qualitativa de uma empreitada. Tal fato, é evidente, não pode acontecer na assistência médica, em que tudo pode ser contraditório e paradoxal. Assim, para que seja possível atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: dever de informar e aconselhar, dever de assistir e dever de prudência (BRANCO, 1996). O dever de informar e aconselhar, Wanderley Lacerda Panasco, consiste inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com seu paciente as condições de pagamento, o serviço a ser prestado, os convênios que atende, o preço da consulta, dentre outras. Nessa fase de informação e aconselhamento o médico deverá dar todas as condições para que o paciente opte por contratar ou não seus serviços, inclusive alertando-o quanto à sua especialidade e o estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e acessível (PANASCO, 1984). O dever de assistir, conforme Wanderley Lacerda Panasco consiste na prestação dos serviços contratados da melhor maneira possível, atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condições de saúde do paciente durante o tratamento. Para isso, deve o profissional dar condições ao paciente para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrência de danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o abandono, levando à responsabilização. Por outro lado, deve ser esclarecido que o médico pode deixar de atender o paciente, mas nunca abandoná-lo, desde que essa recusa não cause dano imediato. Ainda assim, deve comunicar os familiares ou o próprio paciente (PANASCO, 1984). O dever de prudência, segundo Wanderley Lacerda Panasco, diz respeito à forma de agir do médico. Este não poderá fazer testes em seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme risco de vida, sem a autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus familiares. Além disso, conforme Teresa Ancona Lopes, o dever de atualização no regular exercício profissional do médico que não requer apenas uma habilitação legal. Implica também o aprimoramento continuado, adquirido através dos conhecimentos mais recentes de sua profissão, no que se refere às técnicas de exame e os meios de tratamento, seja nas publicações especializadas, nos congressos, nos cursos de especialização ou nos estágios em centros hospitalares de referência. A capacidade profissional é sempre ajuizada toda vez que se discute uma responsabilidade médica. Em suma, é muito importante que o médico se mantenha atualizado, sabedor dos avanços da sua profissão. Cada dia que passa maiores são as oportunidades em que ele é chamado para prestar contas dos seus conhecimento. Há também de existir, uma forma democrática e incentivadora, que permita a continuidade do aprendizado e que não seja apenas durante as propagandas de remédios distribuídas nos consultórios. O ensino médico continuado não deve ser apenas um direito, mas também uma obrigação.(LOPES, 1994). O dever de vigilância que no ato médico, quando avaliado na sua integridade e licitude, deve estar isento de qualquer tipo de omissão que venha a ser caracterizada por inércia, passividade ou descaso. Essa omissão tanto pode ser por abandono do paciente, como por restrição do tratamento ou retardo no encaminhamento necessário. É omissão do dever de vigilância o médico que inobserva os reclamos de cada circunstância, concorrendo para não realização do tratamento necessário, a troca de medicamento por letra indecifrável e o esquecimento de certos objetos em cirurgias. É omisso do dever de vigilância o profissional que permanece em salas de repouso, limitando-se a prescrever sem ver o paciente, medicar por telefone, sem depois confirmar o diagnóstico, ou deixar de solicitar os exames necessários (LOPES, 1994). A forma mais comum de negligência, conforme Hildgard Taggesell Giostrip, é a do abandono do paciente. Uma vez estabelecida a relação contratual médico-paciente, a obrigação de continuidade do tratamento é absoluta, a não ser em situações especiais, como no acordo mútuo ou por motivo de força maior. O conceito de abandono deve ficar bem claro, como no caso em que o médico é certificado de que o paciente ainda necessita de assistência, e mesmo assim, deixa de atende-lo. Assim, qualquer resultado incorreto por erros ou falhas humanas, tanto na elaboração técnica do exame como no controle, na coleta do material ou na atividade burocrática, permissíveis de comprometer o diagnóstico ou a terapêutica, é uma falta ao dever de cuidar, implícito na relação contratual do médico com o paciente e, por isso, motivo para as ações de argüição de responsabilidade. E o mais grave: nessa relação contratual, o responsável pelo centro de complementação de diagnóstico tem com o cliente uma obrigação de resultado e não de meios (GIOSTRIP, 1999). No mesmo raciocínio, entende-se a negligência em transfusão de sangue, desde as contaminações até as incompatibilidades, não esquecendo que o receptor não é o único sujeito aos riscos das transfusões e do uso de hemoderivados, mas também o próprio doador em decorrência da inaptidão para doar ou da contaminação do material de coleta. Por fim, conforme Teresa Ancona Lopes, o dever de abstenção de abuso, ao se avaliar o dano produzido por um ato médico, deve ficar claro, entre os fatos, que o profissional agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitação, inoportunismo ou insensatez. Isso porque a norma penal relativa ao atos culposos exige das pessoas o cumprimento de certas regras cuja finalidade é evitar danos aos bens jurídicos protegidos. Qualquer ato profissional mais ousado ou inovado, fora do consentimento esclarecido do paciente ou de seu representante legal, tem de ser justificado e legitimado pela imperiosa necessidade de intervir. Nisso é fundamental o respeito à vontade do paciente, consagrada pela princípio da autonomia. E, se isso não for possível, em face do desespero da morte iminente, que se faça com "spirit de finesse". Constitui abuso ou desvio de poder o médico fazer experiência no homem, sem necessidade terapêutica, pondo em risco sua vida e sua saúde. Isso não quer dizer que se excluam as necessidade do homem do futuro as vantagens do progresso da ciência e a efetiva participação do pesquisador. É preciso que o médico não contribua com o ultraje à dignidade humana e entenda que a pretensão da pesquisa e avançar em favor dos interesses da sociedade. Também não se pode julgar como insensato ou intempestivo o risco permitido ou risco proveito (LOPES, 1994). Teresa Ancona Lopes ainda chama atenção para todos os esclarecimentos na relação médico-paciente que se consideram como incondicionais e obrigatórios, tais como informação ao paciente, pois que é fundamental que o paciente seja informado pelo médico sobre a necessidade de determinadas condutas ou intervenções e sobre seus riscos ou suas conseqüências. Mesmo que o paciente seja menor de idade ou incapaz e que seus pais ou responsáveis tenham tal conhecimento, ele tem o direito de ser informado e esclarecido, principalmente a respeito das precauções essenciais. O ato médico não implica um poder excepcional sobre a vida ou a saúde do paciente. O dever de informar é imperativo como requisito prévio para o consentimento. Também as informações sobre as condições precárias de trabalho, pois que ninguém desconhece que muitos dos maus resultados na prática médica são originados das péssimas e precárias condições de trabalho mesmo que se tenha avançado tanto em termos propedêuticos. Nesse cenário perverso, que pode parecer desproposital e alarmista, é fácil entender o que pode acontecer em certos locais de trabalho médico onde se multiplicam os danos e as vítimas, e onde o mais fácil é culpar os médicos. Ainda as informações registradas no prontuário, que é uma das primeiras fontes de consulta e informação sobre um procedimento médico contestado, que é o prontuário do paciente. Por isso, é muito importante que ali estejam registradas todas as informações pertinentes e oriundas da prática profissional. Infelizmente, por questão de hábito ou de alegada economia de tempo, os médicos têm-se preocupado muito pouco com a documentação do paciente, com destaque para a elaboração cuidado do prontuário. Por fim as informações aos outros profissionais, que. em princípio, o médico não pode atuar sozinho, vez que muitas são as oportunidade em que a participação de outros profissionais de saúde é imprescindível. Para que essa interação transcorra de forma proveitosa para o paciente, é necessário não existir sonegações de informações consideradas pertinentes. Desta forma, conforme Wanderley Lacerda Panasco, seria dispensável dizer que em casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será necessário o consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma possível. Assim, o médico que violar um desses deveres estará agindo com culpa. Esta, para sua caracterização, deverá conter um ou mais dos seguintes elementos: imprudência, ou agir com descuido; negligência, deixar de adotar as providências recomendadas; e imperícia, descumprimento de regra técnica da profissão. E, conforme visto anteriormente, a apuração da culpa do médico obedece aos mesmos critérios da apuração da culpa comum. Assim, conforme visto, quando o Código Cilvil em seu art.186 se refere ao ato ilícito, prescreve que este ocorre quando alguém, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência – culpa – viola direito ou causa dano, ainda que exclusivamente moral, a alguém, em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos. Neste caso, o ordenamento jurídico, também conforme já visto, define como culpa o comportamento reprovado ou censurado de uma pessoa quando, diante de circunstâncias concretas de uma ação, se entende que ela poderia ou deveria ter agido de modo diferente. No caso do erro médico, que é o resultado da conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir dano à vida ou agravo à saúde de outrem, mediante imperícia, imprudência ou negligência, conforme Fernanda Schaeffer, demanda de litígio contra o profissional médico por falha de comunicação com o paciente, defendendo ainda, que oferecer uma medicina de alta qualidade técnica não é suficiente para a eficácia do procedimento médico. É necessário que se ofereça, conjuntamente, um atendimento humanista e humanizado, de modo que o paciente possa, de fato, sentir-se senhor de sua historia e participe das decisões a ser tomadas sobre o seu próprio destino. Prestar um atendimento humanista e de alta qualidade é a melhor forma de comunicar-se eficientemente e de fazer a profilaxia contra a denúncia profissional. Mediante o exposto no presente desenvolvimento, direciona-se o estudo ora realizado, para as considerações conclusivas.
CONCLUSÃO - Conclusivamente, o presente estudo de pesquisa direcionou-se em abordar a temática “Responsabilidade civil por dano estético decorrente de erro médico”, visando observar a natureza jurídica da responsabilidade, a posição dominante da doutrina brasileira, as discussões e debates, os fatores que contribuem para que os erros ocorram, enfim ter-se uma visão superficial do tema erro médico, principalmente no que tange ao dano estético. Pretendeu, pois, abordar a identificação de situações que ocasionam a responsabilização civil do médico por conduta profissional inadequada, explicitando quais delas geram a obrigação de reparar os prejuízos estéticos causados aos pacientes. Também ocupou-se o presente trabalho no sentido de tentar esclarecer qual a natureza jurídica do dano estético, quais as circunstâncias que determinam a sua extensão, bem como as circunstâncias que ensejam a exclusão da responsabilidade médica e se o dano moral pode ser cumulado com o dano estético e em quais ocasiões. Com isso, observou-se que a responsabilidade civil do médico é o instituto jurídico cuja existência está vinculada ao princípio basilar do direito, que obriga o profissional a responder por prejuízos causados a terceiros, cometidos no exercício da profissão, e conseqüentes à negligência, imperícia ou imprudência. Com isso, revelou-se que a responsabilidade civil, entidade presente no direito dos diversos sistemas jurídicos, em nível mundial, continua tendo como imprescindíveis na sua abordagem jurídica os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presença, ou não, de culpa na conduta do agente causador do dano. Também não prescinde da presença dos seus três elementos essenciais: ato lesivo, dano e nexo causal. Essa responsabilidade caracteriza-se, necessariamente, no caso do médico, pela presença de culpa no agir do profissional. Nisso os artigos 159 e 1545 do Código Civil Brasileiro são bem objetivos em imputar-lhe essa característica. A par disso, a doutrina e a jurisprudência emprestam-lhe características típicas de uma relação contratual, apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o inadimplemento, de qualquer espécie, também regrado pelas disposições do Código Civil pátrio sobre isso, em relação a negócios jurídicos. Verifica-se, ainda, que as regras gerais de responsabilidade, tanto de direito material, como processual, aplicam-se regularmente aos casos de responsabilização civil por erro médico. No terreno da liquidação da sentença, ao ser determinado o valor da indenização, quando cabível, apesar dos aspectos especializados do problema, há uma liquidação convencional. Isso quando não estabelecido discricionariamente pelo juiz na sentença o quantum debeatur. Como o erro médico é o mau resultado ou resultado adverso decorrente de ação ou omissão do médico, pode ter repercussões na esfera civil, por meio da pertinente ação de reparação de danos, por força das disposições instituídas nos artigos 159 e 1545 do Código Civil vigente, sendo que este último contempla não só os médicos como os "cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas que provocarem dano por imprudência, negligência ou imperícia e do qual resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento"; na esfera penal com o ajuizamento contra o profissional de ação criminal correspondente e na esfera ética mediante o processo disciplinar na entidade fiscalizadora e julgadora da classe médica. Com isso, haverá casos em que a atividade médica de obrigação de meios, como lhe define a doutrina e jurisprudência à unanimidade, se transmude em obrigação de resultado, como ocorre, por exemplo, fugindo à regra geral, na cirurgia estética ou naqueles casos em que ele espontaneamente, se obriga a um determinado resultado. Nesses casos, a responsabilidade que rege o vínculo jurídico entre o médico e o paciente caracteriza-se pela presunção de que a culpa esteja presente no ato médico. Haverá, como conseqüência, inversão do ônus da prova, cabendo este ao médico. Pode-se concluir, em resumo, que a responsabilidade médica, conforme visto no decorrer do presente trabalho, está basicamente lastreada no conceito de culpa, em suas diversas modalidades: a culpa por negligência, imprudência e imperícia. Embora existam dificuldades na prova judicial dessa ocorrência, tal fato não deve interferir na conduta médica, a qual deve estar sempre baseada nos deveres de informação e aconselhamento, dever de assistência e dever de prudência. Assim, ocorrendo falha médica, e comprovada a culpa, incide o dever de indenizar, o qual compreenderá os danos materiais e morais, em seus diversos graus de intensidade e valoração, conforme critérios que a lei e a jurisprudência vierem a fixar.
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