quinta-feira, maio 07, 2009

FUNÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS



FUNÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS - O presente estudo de pesquisa se destina ao conhecimento, análise e compreensão acerca da temática "Função das agências regularadoras". Isso porque, inquestionável se faz o fato de que hoje em dia, em alguns segmentos da economia a prestação dos serviços como telefonia, energia, rodovias, entre outras, torna-se mais eficaz por grupos que possuem capital para investimentos vultuosos, já que é destes negócios que lhe provém seu lucro. As Agências podem ser executivas ou reguladoras. As reguladoras são entidades criadas como órgãos controladores ou reguladores; as executivas são as autarquias ou fundações já existentes que recebem essa qualificação e celebram contrato de gestão com a Administração direta. No Brasil, todas se comportam como autarquias e relativamente independentes. Somente duas, tem previsão constitucional. Atualmente os mandatários são eleitos pela entidade criadora e sabatinados pelo Senado; tem mandato de 4 ou 7 anos. As Agências Reguladoras correspondem a autarquia sob regime especial encarregada do exercício do poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos, exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público. Têm personalidade jurídica de direito público; são autarquias de regime especial, integrantes da Administração Indireta. A finalidade é a de desempenhar funções reguladoras de atividades públicas desempenhadas pelo setor público ou pelo setor privado (concessão ou permissão). Justifica-se pela diminuição do aparelho estatal, com o fim do monopólio em áreas estratégicas. Caracterizam-se pela maior autonomia e relativa independência em face do executivo. São criadas para exercer poder normativo regulador de atividades antes monopolizadas pelo Estado. Sabe-se, portanto, que as agências reguladoras são órgãos criados pelo Governo para regular e fiscalizar os serviços prestados por empresas privadas que atuam na prestação de serviços, que em sua essência seriam públicos. Como estes serviços são de relevante valor social, e que primordialmente cabia ao Estado seu fornecimento, sua fiscalização deve ser feita através de algum órgão que se manifeste imparcial em relação aos interesses do Estado, da concessionária e dos consumidores. A imparcialidade em relação ao Estado se faz necessária porque sem esta, as concessionárias de serviços sairiam prejudicadas através de cobranças de tributos elevados, bem como no momento em que fosse feita uma punição poderia esta se tornar abusiva. Por outro lado, a cobrança de taxas dos serviços e a má prestação deste por parte da concessionária deve ser fiscalizada também. Por fim, os interesses dos consumidores não devem sobrepor-se aos interesses da prestadora, pois se assim fosse, não restaria margem alguma de lucro para nenhuma concessionária, já que o interesse social é o da prestação de serviços de alta qualidade com preços baixos. Urge ressaltar que se possui uma sociedade cada vez mais exigente com o mercado, decorrente da maior informação em relação aos seus direitos. Tal fato pode ser comprovado nos cartórios dos Juizados Especiais, com os elevados números de processos ajuizados que tem no pólo passivo essas concessionárias. Desta forma, se atenta, com o presente estudo de pesquisa, a se buscar a função das agências reguladoras, no sentido de buscar ampliar o debate e o conhecimento acerca do tema proposto. A onda global trouxe as agências regularadoras que é oriunda da  agency” do Direito Administrativo norte americano. As “administrative agencies” começaram a ser concebidas em meados do século XIX pelos norte americanos, inicialmente sem forma ou nome definidos, através da indicação de fiscais de navios à vapor, visando coibir os acidentes com caldeiras, então muito freqüentes. A instituição formal da primeira agência, nos Estados Unidos da América, data de 1887, com a criação da ICC (Interstate Commerce Commission), mas a proliferação das mesmas deu-se realmente com o crescente intervencionismo estatal na economia, já no século XX, com o “new deal” de Roosevelt. No entanto, as Agências surgiram no direito inglês por volta de 1839 e americano, por volta de 1887 (BC e FDA), como qualquer entidade com independência do executivo, com funções normativas, executivas e judiciais; autônomas e independentes. Nos EUA, tem um sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais. A importância dessas entidades é fulcral no contexto norte americano, tanto assim que os doutrinadores costumam dizer que o estudo do Direito Administrativo dos Estados Unidos da América pode ser visto como a análise dos limites impostos ao exercício de poderes pelas agências administrativas. De fato, as “agencies” foram concebidas como organismos independentes e autônomos em relação à estrutura tripartite de poderes estatais. Para elas se delegavam funções de cunho legislativo (função reguladora), judicial (função contenciosa) e administrativo (função de fiscalização). A idéia que presidiu a criação dessas entidades era dotar o Estado de órgãos que possuíssem agilidade, especialidade e conhecimento técnico suficientes para o direcionamento de determinados setores da atividade econômica, segmentos estes que potencialmente representariam uma fonte de constantes problemas sociais. Grosso modo, pode-se afirmar que as “agencies” aproximam-se, no tocante aos seus objetivos, de algumas autarquias encontradas na história do Direito brasileiro, formadas com a missão de coordenar a atuação do Estado na intervenção em determinados setores da economia nacional, a exemplo do Instituto do Açúcar e do Álcool; o Instituto Nacional do Mate; o Instituto Nacional do Sal, o Instituto Brasileiro do Café criados entre as décadas de trinta e quarenta século passado, com a missão específica de regular a produção e distribuição dos respectivos produtos agrícolas, embora diferenças existam entre elas, e muitas, relativamente ao seu regime jurídico, em especial no que pertine ao processo de decisão, objeto central da atenção dos norte americanos e assunto solenemente ignorado entre nós, por muito tempo. Como se pode deduzir, as agências reguladoras são, em essência, organismos típicos do estado de bem-estar, voltados à monitorar a intervenção da Administração no domínio econômico, atividade que realizam através do poder regulamentar que lhes é atribuído, mas também através de função contenciosa e de fiscalização, conforme brevemente dissertamos. Justamente pela nítida ligação entre suas funções e o estado de bem-estar, as agências foram objeto de contundente questionamento por parte dos neoliberais, avessos em princípio às amarras que a regulamentação estatal imporia sobre o mercado. Tanto assim que uma das conhecidas fórmulas de privatização levava a rubrica genérica de desregulamentação, ou seja, abolição gradativa das normas administrativo-burocráticas de condicionamento das atividades econômicas à luz do interesse geral. A onda global de reforma da Administração Pública não tende a abolir a atividade regulamentar do Estado, mas, muito ao contrário, tende a reafirmá-la, reforçando conseqüentemente o papel das agências reguladoras. Com efeito, no contexto da reforma administrativa do Estado, acaba por se dar um fenômeno chamado por alguns de re-regulamentação. A regulamentação estatal da economia se altera em quantidade e em qualidade. O irracional emaranhado normativo, somente conhecido por alguns tecnocratas, dá lugar à regulamentação do procedimento administrativo, racional e garantidor da transparência da atuação estatal. O controle prévio, eminentemente formal e cartorial, dá lugar à proteção da competição no mercado, impedindo a formação de cartéis e monopólios. O conhecido documento de divulgação da reforma administrativa patrocinada pelos mandatários do governo federal, o chamado Plano Diretor da Reforma do Estado, expôs a relevância do papel regulador da Administração, na atualidade. Dessa forma, a recente introdução das agências reguladoras no Direito positivo brasileiro prende-se ao conjunto de idéias já mencionadas e a sua função básica é a intervenção do Estado no domínio econômico, ou ainda, a promoção do desenvolvimento econômico, objetivo típico do “wellfare state”, tudo sob o prisma do fortalecimento da competição no setor privado da economia e da criação de procedimentos de controle absolutamente racionais. Com a nova política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, as agências reguladoras, com fins específicos no interesse dos usuários e da sociedade. Considera-se regime especial os privilégios específicos que a lei outorga à agência reguladora para a consecução de seus fins, caracterizando-se pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira, renda própria e liberdade de aplicação, e poder normativo, regulamentação das matérias de sua competência. Essas agências reguladoras possuem peculiaridades: a investidura dos seus dirigentes é fixada na lei de criação e, na sua falta, na forma disposta por seu estatuto ou regulamento, mostrando ilegal qualquer condicionante externo de escolha. Possuem mandato, só podendo ser destituídos por atos de improbidade administrativa; nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal. Nelas apenas por lei podem ser criados cargos e seus servidores somente por concurso público serão admitidos. O regime pode ser estatutário ou disposto pela Consolidação das Leis Trabalhistas. Assim, dentre as funções das agências estão a de implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração do serviço público de energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários: Regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica; Autorizar o aproveitamento do potencial hidráulico, compra, venda, importação e exportação de energia; Zelar pela qualidade dos serviços prestados; Manter o trato isonômico dispensado aos usuários e controlar a razoabilidade das tarifas cobradas aos consumidores, preservando, sempre, a viabilidade econômica e financeira dos agentes e da indústria; Monitorar o cumprimento das mestas dos distribuidores; e  controlar e fiscalizar o cumprimento da legislação ambiental por parte dos concessionários em novos projetos. Suas contratações dependem de prévio procedimento licitatório (lei n.º 8666/93), ressalvadas as hipóteses de contratação direta expressamente previstas. São dotadas de patrimônio próprio constituído a partir da transferência (por termo ou escritura pública) de bens móveis e imóveis da entidade estatal a que se vinculam. As agências reguladoras estão vinculadas a ministérios específicos e criadas por força da extinção de monopólios (desestatização), encarregadas do exercício do poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos. São figuras muito recentes em nosso ordenamento jurídico, existentes na atualidade no âmbito da Administração Federal. Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos. Elas não executam o serviço propriamente, elas o fiscalizam. A introdução das agências reguladoras no ordenamento positivo brasileiro, enquadram a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), criada pela Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 e a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), criada pela Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, dentre outras. Dentre as principais agências reguladoras, destacamos as suas funções de regulação e fiscalização da prestação de serviço público, podendo abrir licitações, celebrar contratos, gerenciar a execução dos contratos, aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos, resolver conflitos de interesses das concessionárias. As principais Agências são: I) ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica). É agência regulamentada pela Lei n. 9.427/96. É autarquia especial, vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços de energia elétrica (art. 21, XII, "b", da CF/88); II) ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações). É agência regulamentada pela Lei n. 9.472/97. É uma autarquia especial, vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de telecomunicações (art. 21, XI, da CF/88); III) ANS (Agência Nacional de Saúde). É regulamentada pela Lei n. 9.961/00. É uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de saúde (arts. 196 e 197 da CF/88); IV) ANP (Agência Nacional de Petróleo). É regulamentada pela Lei n. 9.478/97. É uma autarquia especial vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços relacionados ao petróleo (art. 177, § 1.º, da CF/88). Enfim, pode-se afirmar que com o advento da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, o Brasil incorporou ao seu Direito Administrativo um instrumento bastante moderno e, ao que tudo indica, muito eficiente, de intervenção na economia: a agência reguladora. A ela a Administração delega o poder de produzir a nova regulamentação dos setores relevantes da economia nacional, voltada à preservação do interesse público em. A ela se delegam poderes de fiscalização e controle de atividades desenvolvidas pelos atores privados da economia, de modo a impedir o abuso do poder econômico que coloque em risco a saúde pública, o meio ambiente e o acesso universal dos cidadãos aos serviços públicos. A ela se delegam poderes quase jurisdicionais, a procura de um caminho mais curto para a solução de litígios que envolvam prestadores e usuários de serviços públicos. Por outro lado, às agências reguladoras se impõe a obrigação de preservação da competição no mercado, como alavanca do desenvolvimento econômico. Impondo-se, também, a elas a adoção do devido processo legal como modo de atuação, ou, mais precisamente, como princípio reitor do processo de tomada de decisão da Administração Pública, instrumento que tende a tornar cada vez mais racionais e transparentes as decisões administrativas. Em relação à formação do órgão de fiscalização, acredita-se que sua característica principal é a imparcialidade. Essa imparcialidade se dá através da independência político-administrativa, financeira e funcional. Sobre o controle das agências reguladoras, este deve ser feito de três maneiras. Em primeiro plano, a fiscalização deve ser a contábil. Como as agências reguladoras devem possuir independência fiscal, cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar tais agências, afinal sua atividade provém de verbas públicas. A fiscalização em relação às atividades prestadas à população deve ser feita pelo Ministério Público que carrega em sua alma a defesa dos interesses sociais. E por fim, cabe apreciação pelo poder judiciário dos atos que as agências reguladoras praticam, pois sem esta, estaríamos excluindo um dos princípios do Estado democrático de direito. Quanto ao papel das agências reguladoras diante da sociedade, hodiernamente se entende que a função essencial das agências reguladoras das concessionárias é a de fiscalização dos serviços prestados. Essa fiscalização depende também de autorização legislativa, para não se confrontar com o princípio da legalidade. Nesta autorização legislativa, até porque se faz difícil descrever todos os fatos de lide possíveis, deve-se dar à agência reguladora uma margem de atuação, um caminho a ser seguido por ela, seus principais objetivos. Decaindo desta forma as idéias de que, se as agências reguladoras fiscalizassem automaticamente, estaria violando o princípio constitucional da legalidade. Outro ponto fundamental é o da tutela dos interesses dos hipossuficientes em relação aos agentes econômicos cada vez mais fortes. Sobre o tema observa-se que as agências reguladoras devem atuar se manifestando através de advertências, quando as concessionárias estiverem em desconformidade com seus objetivos, sanando os problemas de imediato e em casos mais graves devem tomar a atitude de estipular multas diárias para as concessionárias que estiverem violando direitos. No entanto, a descentralização das Agências é considerada muito importante, visto que a maior penetração do órgão de regulação em diferentes localidades garante a percepção por parte do indivíduo do trabalho que está sendo realizado e tornam mais eficiente a atividade reguladora, especialmente no tocante à fiscalização e a proteção ao consumidor. Apesar de sua independência, as Agências Reguladoras devem, em um Estado Democrático de Direito, sofrer controle dos Poderes constituídos, em face da necessária manutenção dos sistema de freios e contrapesos caracterizador da idéia de separação de Poderes e a manutenção da centralização governamental. Eventuais abusos praticados pelas Agências poderão ser controlados pelos poderes constituídos do Estado conforma a necessidade de manutenção do binômio centralização governamental e descentralização administrativa, tal qual ocorre no modelo americano, onde ampliou-se o controle judicial sobre os atos das agências, permitindo-se ao Judiciário, tanto a análise formal dos procedimentos das Agências, quanto a análise da razoabilidade das decisões diante dos fatos e da lei.
CONCLUSÃO - As agências são muito próximas às Autarquias ou Fundações. Na realidade, surgiram no Brasil, com o fim do monopólio estatal, fruto da Reforma Administrativa realizada pelo Congresso, como autarquias qualificadas sob regime especial – agências reguladoras – ou no advento da Lei n.º 9.649/98, ao dispor sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, nos seus art. 51 e 52 – agências executivas. O escopo é o de criar entidades autônomas e independentes com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades – reguladoras - ou mediante um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, celebram contrato de gestão com a correspondente pasta ministerial. Quanto a sua Natureza Jurídica, como figuras muito recentes em nosso ordenamento jurídico, entende-se possuírem natureza jurídica de autarquias de regime especial; pessoas jurídicas de Direito Público com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras das autarquias. Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos. Elas não executam o serviço propriamente, elas o fiscalizam. Ademais, as demais autarquias possuem "independência administrativa, autonomia financeira, funcional e patrimonial", mas no caso das Agências Reguladores, entendeu-se indispensável a outorga de amplos poderes a essas autarquias, em razão da relevância dos serviços por elas regulados e fiscalizados, como também o envolvimento de grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) envolvidos nessas atividades. Assim, passa-se a entender que as agências reguladoras foram criadas como autarquias sob regime especial encarregada do exercício do Poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos, exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público. Entende-se indispensável a outorga de amplos poderes a elas, em vista da relevância dos serviços regulados e fiscalizados, mas sendo esta "submetida aos controles parlamentar e judicial. Assim, o poder outorgado às agências visa a atender às necessidades administrativas (técnica), sem qualquer influência política, uma vez que devem obedecer aos termos das leis que as instituem editadas pelo legislativo, e aos preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Executivo. E quanto ao poder normativo conferido às agências será legítimo se respeitar aos termos das leis que as instituem, editadas pelo legislativo que limita as suas criações e funções dentro do setor administrativo. O Estado reserva-se à regulamentação, controle e fiscalização desses serviços e a criação destes entes, sob controle dos atos constitucionais (art. 37, XXI, CF). Concluindo, pode-se resumir o entendimento sobre as agências reguladoras da seguinte forma: as agências reguladoras do Direito brasileiro foram inspiradas no modelo das “administrative agencies” do Direito norte americano; as agências reguladoras, no Direito brasileiro, são autarquias de regime especial, ou seja, pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e com autonomia gerencial, administrativa e financeira ampliada em relação às autarquias comuns; as agências reguladoras, no Direito brasileiro, possuem independência hierárquica em relação à Administração Direta, independência assegurada em razão de seus dirigentes possuírem mandato e estabilidade na função; as agências, no Direito brasileiro, acumulam funções de regulamentação, de fiscalização, sancionatórias e contenciosas; a finalidade das agências, em nosso Direito, é coordenar a intervenção estatal em um determinado setor da economia, preservando a competição entre os particulares e fiscalizando a execução de serviços públicos executados pela iniciativa privada; é essencial às agências, e nosso Direito contempla regras nesse sentido, a fixação de um processo racional e transparente de tomada de decisões. Assim, ao Estado brasileiro constitucionalmente cabe o dever de fornecer serviços básicos de sobrevivência, tais como a educação e saúde à população; bem como o de alguns serviços públicos, a saber, o sistema de telefonia, o sistema de energia elétrica, entre outros. Estes serviços a priori tinham como objetivo, além do lucro necessário para se manter e arrecadar impostos, a visão social do ramo, já que à população carente era facultada a oportunidade de utilizar os serviços através de tarifas reduzidas. Entenda-se que como a privatização tem como principal fim a prestação de serviço, que em sua essência seria público, por uma concessionária privada, que possui um capital de investimento alto, visto que em sua grande maioria pertencem a grupos econômicos com abrangência em vários mercados mundiais. Esses serviços de natureza pública não são passados de definitivo para a iniciativa privada, mas sim pelo instituto da concessão, dada a importância da boa prestação das necessidades fundamentais da população. O Estado, por sua vez, fica com a responsabilidade de regular e fiscalizar tais fornecimentos de serviços. É de suma importância a presença das agências reguladoras no atual sistema político adotado em nosso país, pois as agências reguladoras possuem como objetivos principais a maneira de regular as concessionárias, a fiscalização, a estipulação de multas, bem como a cassação da concessão, caso as metas não sejam cumpridas. Vale salientar que, por se tratar de serviços de natureza pública, as agências têm o dever de zelar pelo bom funcionamento das concessionárias, resguardando dessa forma um serviço que pertence à sociedade. Veja mais aqui e aqui.
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo.  São Paulo. Saraiva, 1999.
CASTRO, Nivalde J.; Bueno, Daniel. As Agências Reguladoras no Brasil: Propostas para novo modelo. Rio de Janeiro. IFE, nº 1.154, 21 de julho de 2003
CRETELLA JR, José. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Forense, 1989.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.
DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo. Atlas, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.
MELLO, Celso A B de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Atlas, 2001.
ROSA, Marcio Fs. Direito Administrativo – Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2001



Veja mais sobre:
Lagoa Manguaba & Deodorenses, Jorge de Lima, Dominguinhos, Nando Cordel, Arriete Vilela & Nitolino aqui e aqui.

E mais:
Palestras: Psicologia, Direito & Educação aqui.
Livros Infantis do Nitolino aqui.
A Política aqui.
A poesia de Catulo da Paixão Cearense aqui.
Orientação sexual aqui.
Velta, a heroína brasileira aqui.
Sexo, sexualidade, educação sexual & orientação sexual para educação materna/paterna aqui.
A poesia de Braulio Tavares aqui e aqui.
Big Shit Bôbras aqui.
Os clecs de Eno Teodoro Wanke aqui.
A psicologia, os adolescentes & as DST/AIDS aqui.
Cidadania & Direito aqui.
Educação para vida e para o trabalho aqui.
A família, entidade familiar, paternidade/maternidade e as relações afetivas aqui.
Educação Ambiental aqui.
Probidade Administrativa aqui.
Contratos Administrativos aqui.
Musa Tataritaritatá aqui.
Responsabilidade Ambiental aqui.
Qualidade no Atendimento do Serviço Público aqui.
Direitos Humanos aqui.
Erro Médico & Dano Estético aqui.
Empreendedorismo & empreendedor aqui.
Padre Bidião & as duas violências aqui.
A literatura de Rubem Fonseca aqui.
Direito Ambiental aqui.
Das bundas & estudos bundológicos aqui.
A injustiça braba de todo dia aqui.
Musa Tataritaritatá aqui.
Humanismo & Educação Humanista aqui.
Palestras: Psicologia, Direito & Educação aqui.
Livros Infantis do Nitolino aqui.
&
Agenda de Eventos aqui.

CRÔNICA DE AMOR POR ELA
Veja aqui e aqui.





CANTARAU: VAMOS APRUMAR A CONVERSA
Recital Musical Tataritaritatá
Veja aqui.



VARGAS LLOSA, RANCIÈRE, BADIOU, WAGNER TISO, QUINET, BRUNO TOLENTINO, FRANCINE VAYSSE, FRESNAYE, NÁ OZZETTI & JOAQUIM NABUCO

A BARATA & O MONSTRO - Imagem: The Architect (1913), do pintor cubista francês Roger de la Fresnaye (1885-1925). - A noite e a solid...