sexta-feira, novembro 28, 2008

DIREITO À SAÚDE



DIREITO À SAÚDE Os direitos do homem, segundo Bobbio (2004, p. 5), são: [...] por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. Esses direitos se afirmaram inicialmente a partir das manifestações religiosas que estabeleciam, assimilavam e davam se seguimento às definições morais, se revelando como direitos naturais caracterizados e que, segundo o autor mencionado, os forais, as cartas de franquia, continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média. Entre as declarações, de um lado, e os forais, ou cartas, de outro, a diferença fundamental estava em que as primeiras se destinavam ao homem, ao cidadão, em abstrato, enquanto as últimas se voltavam para determinadas categorias ou grupos particularizados de homens. Naquelas se reconheciam certos direitos a todos os homens por serem homens, em razão de sua natureza, nestas, a alguns homens por serem de tal corporação ou pertencerem a tal valorosa cidade. Os direitos humanos, em conformidade com a expressão de Ferreira Filho (2012) e Metz (2014), tiveram seu início definido dentro da escala histórico-evolutiva com os fundamentos definidos no direito natural quando a necessidade do homem visualizou a proteção da dignidade humana. Foi a partir do direito natural que se deu a positivação dos direitos humanos. O direito natural tem sua conceituação fundamentada em função de uma síntese filosófica completa que pretendia explicar os fenômenos tão complexos do mundo interior e exterior no contexto do eu e do universo, tendo tais conduções repercussão em todos os ramos do direito positivo e legislação. No dizer de Almeida (2005), não há uma definição unívoca de direito natural, aparecendo como constitutivo da realidade social e de todo e qualquer direito, por ser a medida normativa do fenômeno jurídico e fundamento legitimador do direito positivo. Nesse sentido, para a conceituação dos direitos humanos, Ferreira Filho (2012) chama atenção para as dimensões que o conceito exige de natureza filosófica, jurídica, social e econômica, social, antropológica e psicológica, bem como a dimensão prática política, processo participativo e organizativo. No que concerne à dimensão filosófica, para os autores em estudos, assumem a definição de conjunto de aspectos que incluem o direito à integridade moral, física e mental de todo ser humano e que trazem a exigência de serem respeitados com vistas a possibilitar equilíbrio de sobrevivência entre os seres humanos. A dimensão jurídica envolve todos os direitos naturais e positivos, bem como os princípios estatutários que objetivam a justiça humana. A dimensão social e econômica compreende os meios necessários e a necessidade de relação com o próximo para a efetivação de uma vida digna. A dimensão prática política, processo participativo e organizativo compreende a valorização da vida sem distinção de cor, raça ou cultura. A dimensão social, antropológica e psicológica compreende a família, a sociedade e a escola atuando no respeito ao ser humano sem distinção ou preconceito.Com base nisso, observa-se historicamente que o direito natural na antiguidade estava ligado às diferentes concepções da natureza como uma ordem cosmológica. Na Idade Média cristã, o direito natural era articulado com a ordem divina da revelação, ligando-se a uma concepção de natureza como uma criação de Deus. Na Era Moderna, o direito natural passou a ser racional, reconhecendo-se genericamente como uma ordem da razão. Contemporaneamente, o direito natural passou a ser a meditação sobre a sociedade como um fato empírico, sujeito às leis e aos princípios relativizados pelas ciências sociais. Noutra definição, Metz (2014) assinala ser o direito natural uma ciência filosófica racional que foi observado sobre diversas formas de interpretações dentro da visão jurídico-filosófica, sendo, pois, o corolário da natureza social do homem. Explicita, então, o autor tratar-se de um ditame da razão reta indicando qualquer ato a sua conveniência ou não, com a própria natureza racional e social, advinda da necessidade moral. Esse direito é invariável porque é deduzido racionalmente da natureza social humana. Além do mais é único porque tem seu fundamento na liberdade que inclui a igualdade natural, as qualidades individuais e a faculdade de fazer para com os outros que lhes não diminui os bens, sendo, assim, o direito natural à base de todos os direitos derivados. Tem-se, com base em Almeida (2005), que o direito natural é o conjunto de regras inatas na natureza humana, pelas quais o homem se dirige, a fim de agir retamente nas suas ações. Por outro lado, o direito humano foi instituído pelo homem em contraposição com ao direito divino que era um conjunto de normas de comportamento reveladas ao homem por Deus, a partir dos dogmas inscritos nas Sagradas Escrituras, no governo espiritual dos fieis e à interpretação das normas que procedem diretamente de Deus. Observa-se, como base nos autores citados, que os direitos humanos foram focos de defesa e de formulação desde a mais remota era, considerando-se as previsões do código babilônico de Hamurabi, a filosofia chinesa de Mêncio, dentro da República de Platão e no direito romano. Em 1215, o Rei João Sem-Terra, na Inglaterra, outorgou a Magna Charta Libertum que, segundo Almeida (2005), reconheceu diversos direitos para os súditos, reforçando a garantia da liberdade individual por meio do Habeas Corpus Act. Muito tempo depois, registra Almeida (2005) que foi produzida a Declaração de Independência dos Estados Unidos com expressão de direitos humanos fundamentais garantidos, bem como a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virginia, de 1776, da América do Norte, trazia a proclamação de que todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes. Foi em 1789 que a Revolução Francesa universalizou os direitos humanos que passaram a ser a soma dos direitos que cabem ao homem pela própria natureza, a partir da promulgação da Declaration des Droits de l´Homme e du Citoyen, pela Assembleia Nacional Francesa. Também a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada em 1948, na IX Conferência Internacional Americana de Bogotá, criando a Organização dos Estados Americanos (OEA). Ela foi subscrita em 1969 e entrou em vigência em 1978, no Pacto de San José de Costa Rica (CADH) durante a Convenção Americana de Direitos Humanos, estabelecendo o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Ambas as declarações modelaram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Assembleia Geral das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948 e, posteriormente, à Convenção à Proteção dos Direitos Humanos, do Conselho europeu em 4 de novembro de 1950, as quais deram aos direitos humanos a forma de uma declaração. A respeito dessa Declaração, assinala Borges (2014, p. 3) que: Com esta declaração de 1948, surge uma terceira e última fase, onde a afirmação dos direitos é ao mesmo tempo, universal e positiva: no primeiro caso porque os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas dos cidadãos deste ou aquele Estado, mas de todos os homens; Positiva no sentido de que coloca em movimento um processo em cujo final os direitos dos homens deverão ser ou não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que possa a vir violá-lo. Essa Declaração, segundo se apreende do autor mencionado, traz em seus artigos I e II a natureza introdutória da Declaração, os direitos civis e políticos da pessoa humana do art. III ao XXI, os direitos sociais, econômicos e culturais do art. XXII até o XXVII, e a síntese da problemática dos direitos humanos entre os artigos XXVIII e XXX. Ela foi complementada pelos Pactos de Direitos Humanos de 1967 e pelas ratificações ocorridas no pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. O direito da humanidade foi proclamado em 1972, com a ocorrência da Convenção para a Proteção do Patrimônio Natural e Cultural do Mundo e, em 1989, a Convenção Americana dos Direitos Humanos, além da relevância aos direitos humanos, acrescentou os direitos sociais, econômicos e culturais. Nesse sentido, assinala Bonavides (2014, p. 575) que Os direitos humanos, tomados pelas bases de sua existenciabilidade primária, são assim os aferidores da legitimação de todos os poderes sociais, políticos e individuais. Onde quer que eles padeçam lesão, a sociedade se acha enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo também uma crise do poder em toda a sociedade democraticamente organizada. Vê-se que, para o autor mencionado, a Declaração e suas proclamações, complementações e ratificações se constitui num marco para toda a humanidade por representarem universalmente como documentos de união mundial, reconhecendo todos os direitos e deveres, exigindo a proteção do cidadão pelo Estado e pela isonomia adotada rejeita qualquer forma de discriminação. Passou-se, então, ao processo de valorização da natureza humana sem restrição de qualquer gênero, quando a mesma passou a afirmar que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade, garantindo a todos eles os mesmos direitos, sem distinção de cor, raça, sexo, língua, religião, opinião política, nascimento ou qualquer outra condição. No plano dos direitos civis e políticos, a Declaração garante a todo homem o mesmo direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal, proporcionando que ninguém será mantido em escravidão ou servidão, nem ser submetido à tortura ou tratamento cruel, castigo desumano ou degradante. Para validação dessa previsão, foi assinada em 1975 a Declaração sobre a Proteção de todas as Pessoas contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, inumanas ou degradantes. Além disso, a Declaração garante o reconhecimento do home como pessoa perante a lei em qualquer tempo e lugar, igual proteção contra qualquer tipo de discriminação, julgamentos dignos, efetivos e justos para que ninguém seja preso, detido ou exilado arbitrariamente; liberdade de locomoção e residência; direito de asilo, direito a ter uma nacionalidade, de contrair matrimonio e dissolvê-lo, direito à propriedade, à liberdade de pensamento, consciência e religião, de opinião e expressão, de reunião e associação pacíficas, e de tomar parte no governo. No plano dos direitos sociais, econômicos e culturais, a Declaração garante o direito à segurança social, ao trabalho, a uma remuneração justa e satisfatória, ao repouso e ao lazer, à instrução, de participar livremente da vida cultural de sua comunidade, e ao direito autoral. Vê-se, portanto, que essa Declaração regulamentou os direitos humanos no combate a violação de direitos e a crueldade totalitária, retomando os ideais franceses assumindo conduções universais e generalizadas, por isso, desencadeando a elaboração de uma diversidade de tratados e instrumentos internacionais como mecanismos de controle supranacionais de proteção ao ser humano. A definição de direitos humanos encontrada em Almeida (2005), traduz a ideia de que são os direitos fundamentais ao ser humano pelo fato de ser esse próprio ser, pela sua dignidade e pela sua natureza humana. Acrescenta Almeida (2005, p. 24) que: Os direitos humanos são as ressalvas e restrições ao poder político ou as imposições a este, expressas em declarações, dispositivos legais e mecanismos privados e públicos, destinados a fazer respeitar e concretizar as condições de vida que possibilitem a todo o ser humano manter e desenvolver suas qualidades peculiares de inteligência, dignidade e consciência, e permitir a satisfação de suas necessidades materiais e espirituais. Assim sendo, os direitos humanos estão referenciados com os direitos fundamentais da pessoa humana, por serem indispensáveis e necessários para que toda existência humana tenha assegurada a liberdade, dignidade e igualdade. Com esse entendimento, os direitos humanos são os direitos assegurados que garantem ao ser humano desde o seu nascimento, as condições mínimas necessárias que se determinam como de utilidade à humanidade a partir das características e capacidades naturais da cada pessoa. Na ótica de Borges (2014), os direitos humanos dimensionam expressões que vão desde os direitos naturais, como dos direitos do homem, direitos fundamentais e individuais, liberdades públicas e fundamentais, direitos públicos subjetivos, entre outros. Por isso entende-se que um direito humano fundamental é a vida, havendo a necessidade de preservação da vida de todas as pessoas humanas. A partir desse direito nascem as necessidades fundamentais como saúde, alimentação, educação, moradia, entre outras, tendo, assim, tais direitos as suas dimensões. Observa-se que os direitos humanos tiveram sua maior resplandecência a partir da aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que contemplou os direitos sociais, econômicos e culturais, além de caracterizar a contemplação dos grandes contingentes de excluídos nas nações subdesenvolvidas e pobres. Dessa forma, é pertinente entender que existem diversas classificações de direitos humanos, divididos em gerações conforme a época em que foram reconhecidos. Os direitos de primeira geração, segundo Bonavides (2014) e Ferreira Filho (2012), são aqueles que surgiram a partir da ideia de Estado de Direito, ou seja, correspondentes, então, aos direitos individuais de liberdade e de defesa do individuo perante o Estado. Esses direitos humanos de primeira geração, para Bonavides, (2014, p. 517), são aqueles relativos aos “[...] direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente”. Acrescenta Bonavides (2014, p. 221), que essa primeira geração possui por características: Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Entende, pois, o autor, que esses direitos são titularidade do individuo que traduzem seus atributos ou faculdades, inscrevendo-se no direito à vida, à intimidade e à inviolabilidade do domicilio, tornando-se, pois, direitos de oposição ou de resistência perante o Estado pela ostentação da subjetividade característica desses direitos. Referem-se, portanto, à liberdade do indivíduo em relação ao Estado, com a contenção do arbítrio estatal e o respeito aos direitos civis e políticos do cidadão. Assim, conforme o autor em comento, esses direitos salvaguardam as liberdades do indivíduo, quer a individual, quer a política, sendo sua importância adotada no moderno constitucionalismo ocidental. A segunda geração dos direitos humanos, conforme Ferreira Filho (2012), compreende aqueles direitos correspondentes aos direitos de igualdade e surgiram da ideia de Estado social, tratando da satisfação mínima das necessidades para exigência da dignidade humana. Conforme Bonavides (2014, p. 224): “São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal deste século”. Acrescenta ainda Bonavides (2003, p. 518), que esses direitos são “[...] tão justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma”, possuindo, com isso, para o autor, correlação com os diretos sociais, culturais, econômicos e relacionados com o trabalho, salário mínimo, assistência social, tendo por objetivo melhorar as condições de vida e de trabalho da população, exigindo, assim, uma atividade prestacional do Estado. Assim, os direitos humanos de terceira geração, no entendimento de Ferreira Filho (2012), são aqueles relativos à existência humana e que dizem respeito à fraternidade, complementando o lema da Revolução Francesa de liberdade, igualdade e fraternidade. Esses direitos, para Bonavides (2014) são aqueles que dizem respeito ao meio ambiente, à paz, ao desenvolvimento, ao direito de comunicação e patrimônio da humanidade. Esses direitos, no dizer de Bastos (2010) e Bonavides (2014), estão especificados com o compromisso do Estado de promover o bem estar social e pautados na garantia da igualdade entre os seres humanos, afigurando-se que o Estado, para respeitar os direitos fundamentais, precisaria, além de manter sua inação para respeitar as liberdades, garantindo, por meio da ação, condições materiais mínimas para que os seres humanos se desenvolvessem e pudessem, com isso, ter chances iguais dentro do mesmo grupo social. Tais direitos estão expressos no Capítulo II Dos direitos sociais do Título II, mais especificamente nos artigos 6.°, 7.°, 8.°, 9.°, 10 e 11. Todavia, se esses dispositivos referem-se ao trabalho, os direitos à seguridade social vêm expressas no Título VIII da ordem social da Constituição, em seu capítulo II, compreendendo a seguridade social, seções l disposições gerais, II Da saúde, III Da previdência social e IV Da assistência social. Já os direitos culturais estão expressos no capítulo III, referente à educação, à cultura e ao desporto, nas seções l, do mesmo Título VIII. Percebe-se, pois, que a Constituição assegurou expressamente os direitos ao trabalho, à previdência e à cultura, integrantes da segunda geração de direitos humanos. Os direitos de terceira geração, segundo Ferreira Filho (2012, p. 223) são os direitos referentes “[...] ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade e à comunicação [...]”, ou seja, à proteção de direitos coletivos e difusos, como o meio ambiente, a paz, os direitos do consumidor a qualidade de vida e etc. A terceira geração de direitos fundamentais. Compreendem, portanto, os direitos considerados da solidariedade ou fraternidade, constituindo-se na busca pela igualdade não mais entre os indivíduos, mas entre as nações, cuja titularidade é difusa, isto é, não pertencem apenas a um ou outro indivíduo, mas a todos a um só tempo, sem possibilidade de reconhecimento exclusivo do titular. Tais direitos foram consagrados na CF/88 expressando o direito à autodeterminação dos povos artigo 4.°, Ill, à paz artigo 4.°, V, VI e VII, ao desenvolvimento artigo 3.°, l, H, III e IV; e 4.°, IX, à proteção ao meio ambiente artigo 225, à proteção ao patrimônio cultural artigo 23, III e à comunicação artigos 220 a 224. Os direitos de quarta geração, conforme Bonavides (2014, p. 524), foram introduzidos com relação à democracia, ao pluralismo e à informação pela globalização política: Os direitos fundamentais de quarta geração refletem a posição política do homem num mundo globalizado. A extrema capacidade de "estar" no mundo, sem limitações geográficas, e tendo como barreiras, "fronteiras", apenas os valores morais, culturais e tecnológicos, fazem o Direito redimensionar o valor do homem. Esse redimensionamento do homem agindo (articulando direitos e deveres, praticando infrações, etc.) num novo espaço (cibernético globalizado) exige do Direito uma nova construção de princípios, regras e valores que tenham a capacidade de compatibilizar os direitos consolidados ao longo desses mais de três séculos de história constitucional e as novas perspectivas que se apresentam à realidade humana [...] Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. [...] A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [...] Observa-se, portanto, tratar-se dos direitos que envolvem desde a solidariedade ao meio ambiente equilibrado e sadio, entre outros. Os direitos de quinta geração, conforme Bonavides (2014), são aqueles que incluem a paz e a compaixão, amor e cuidado por todas as formas de vida, reconhecidamente como sendo direitos fundamentais. Observa-se, portanto, que os direitos humanos se justificam pela imperiosa a necessidade de reconhecê-los, qual a natureza jurídica desses direitos nucleares, asseguradores não só de uma inação do Estado, para o respeito ao indivíduo, como também garantidores de um mínimo de condições materiais para seu desenvolvimento. Nesse sentido, englobando poderes e liberdades como direitos diversos das garantias, estabelece Silva (2007, p. 675): ”[...] os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens”. As características dos direitos humanos, segundo Silva (2007) são entendidas a partir da historicidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, relatividade ou limitabilidade e universabilidade. Essas características, para o autor, são resultados da evolução histórica, a impossibilidade de transferência, não se permite renunciar sua titularidade, não são prescritíveis no decurso de tempo, todos são ponderáveis com os demais direitos e todos são reconhecidos em escala planetária. A natureza das normas de direitos humanos, segundo Silva (2007), é constitucional, uma vez que é estabelecida em declaração solene ou inserida na constituição pelo poder constituinte. A aplicabilidade e eficácia das normas de direitos humanos são imediatas e sistematicamente interpretadas de forma ampliativa. Assim, falar de direito à vida ou do direito à saúde, faz-se necessário entender que ambos são oriundos dos direitos humanos que, segundo Bobbio (2004, p. 5), “[...] por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”. Esses direitos se afirmaram inicialmente a partir das manifestações religiosas que estabeleciam, assimilavam e davam-se seguimento às definições morais, se revelando como direitos naturais caracterizados, que tiveram por causa o reconhecimento do individuo e decorrentes da natureza humana, visualizando-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - Encontra-se na doutrina que a dignidade designa o conjunto de condições favoráveis de caráter moral e espiritual à vida do cidadão, sendo, pois, prerrogativa de todo ser humano. Na observação de Sarlet (2006, p. 33): [...] a dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana. Assim sendo, a dignidade da pessoa humana findou tipificada como princípio fundamental, impedindo a degradação do homem, exigindo o respeito como pessoa que não pode ser prejudicado. Num contexto filosófico, a dignidade humana assume a significação de que pela razão de que todo ser humano é livre e criador fica garantida a sua individualidade de discernir, atuar, participar, entre outros comportamentos. Antropologicamente a dignidade humana assume a correspondência de por ser o homem criativo e criador, assinala a sua relação categórica enquanto pessoa na construção da sua personalidade. Na esfera ética, a dignidade humana se projeta no homem ao assumir os interesses individuais e coletivos, respeitando o outro, limitando o poder e o proceder, sendo capaz de potencializar a sua liberdade e a do outro, tomando a responsabilidade de si com o outro pela convivialidade e solidariedade. Na dimensão política, a dignidade humana se insere na participação do cidadão exigindo a efetividade democrática. Em vista disso, para Sarlet (2006, p.112), a dignidade humana não deve ser “[...] tratada como um espelho no qual todos veem o que desejam ver, sob pena de a própria noção de dignidade e sua força normativa correr o risco de ser banalizada e esvaziada”, tornando-se importante observar que a pessoa humana e sua dignidade assumem valor fundamental no ordenamento jurídico. Entende-se com isso que a dignidade da pessoa humana constitui-se, ao lado do direito à vida, núcleo essencial dos direitos humanos, tornando-se parte essencial da pessoa e prévia ao direito, traduzindo as consequências da previsão constitucional relacionadas aos direitos invioláveis de respeito à lei, de desenvolvimento da personalidade, e o respeito aos direitos dos demais. O principio da dignidade humana está assentado em preceito inspirado na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Conceitualmente, Moraes (2005, p. 232) assinala que: [...] o princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Com isso, entendido como função social, a dignidade humana está relacionada com a situação física e moral do indivíduo, exigindo-se a preservação da sua integridade física e moral, respaldados nos direitos fundamentais como igualdade, saúde, educação, moradia, entre outros. Nesse sentido, Sarlet (2006, p. 35) preleciona que “O ser humano é dotado de um valor que lhe é intrínseco, não podendo ser transformado em um mero objeto ou instrumento”. Acrescentando que: [...] a dignidade da pessoa humana – no âmbito de sua perspectiva intersubjetiva – implica uma obrigação geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrínseco como pessoa), traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza não meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao florescimento humano (SARLET, 2006, p. 36). Visualiza-se, portanto, conforme Sarlet (2004, p. 38), que  [...] a íntima e, por assim dizer, indissociável vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais já constitui, por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporâneo. Tal ocorre mesmo nas ordens constitucionais onde a dignidade ainda não tenha sido expressamente reconhecida no direito positivo e até mesmo – e lamentavelmente não são poucos os exemplos que poderiam ser citados – onde tal reconhecimento virtualmente se encontra limitado à previsão texto constitucional, já que, forçoso admiti-lo – especialmente entre nós – que o projeto normativo por mais nobre e fundamental que seja, nem sempre encontra eco na práxis ou, quando assim ocorre, nem sempre para todos ou de modo igual para todos. Dessa forma, há que se considerar que conceitualmente a dignidade humana está articulada com os direitos e garantias fundamentais, tendo por consequências a isonomia, ou seja, a igualdade de direitos entre todos os seres humanos; na garantia da autonomia e independência do cidadão, impedindo a sua degradação e desenvolvimento de sua personalidade; proteção dos seus direitos inalienáveis contra a imposição de condições subumanas. Em virtude disso a dignidade humana é consagrada, na observação de Nobre Junior (2014, p. 2), na implicação de [...] considerar-se o homem, com exclusão dos demais seres como o centro do universo jurídico. Esse reconhecimento, que não se dirige a determinados indivíduos, abrange todos os seres humanos e cada um destes individualmente considerados, de sorte que a projeção dos efeitos irradiados pela ordem jurídica não há de se manifestar, a princípio, de modo diverso ante as duas pessoas. Na Constituição Federal vigente, a proteção da pessoa humana está consignada nas previsões do inciso III do seu art. 1ª, protegendo, assim, a dignidade humana, sendo, pois, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Também se inscreve nos incisos II e III do seu art. 5º, ao preceituar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não seja em virtude da lei, e que ninguém será submetido à tortura ou tratamento degradante ou desumano.
O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - O retorno à ordem democrática no Brasil se concretizou com a Constituição de 1988, revogando a legislação autoritária vigente desde 1964 até 1986, trouxe em seu artigo 1.º, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e reafirmando os princípios democráticos de que todo poder emana do povo, estabelecendo tais postulados nos princípios fundamentais constitucionais, o que, conforme Silva (2007, p. 125), estabelece: O regime brasileiro da Constituição de 1988 funda-se no princípio democrático. O preâmbulo e o art. 1º. O enunciam de maneira insofismável. Só por aí se vê que a Constituição institui um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, livre, justa e solidária e sem preconceitos (art. 3º, II, IV), com fundamento na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político. Trata-se assim de um regime democrático fundado no princípio da soberania popular, segundo o qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes, ou diretamente (parágrafo único do art. 1º.). A partir da menção do autor em comento, os direitos humanos figuram na atual constituição de modo muito minucioso e estão localizados, principalmente, no titulo II – dos direitos e garantias fundamentais, capítulos I a IV. Compreendem os arts. 5º a 16 e abrangem os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade e os direitos políticos. Além disso, o titulo VIII - da Ordem Social, dispõe que esta tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, prevista no art. 193, contendo a matéria relativa à seguridade social, à previdência social, À comunicação social, ao meio ambiente, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso e aos índios, previsto nos arts. 194 a 232. Foi, portanto, com o firme propósito de garantir os direitos humanos fundamentais contra as investidas do Estado, tão marcantes e traumáticas durante o período da ditadura militar, que o constituinte, conforme Moraes (2006) assegurou os direitos civis, os direitos políticos, os direitos sociais e os direitos de solidariedade: a terceira geração de direitos humanos. Verifica-se haver uma intima ligação entre os direitos humanos e os direitos e garantias fundamentais, pois, segundo Bonavides (2014), por esses direitos todos os cidadãos são tratados igualitariamente e visando a dignidade humana. A esse respeito, assinala Moraes (2005, p. 211) que: Os Direitos Humanos colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. A distinção entre ambos os direitos, no dizer do autor em questão está no fato de que os direitos humanos abrangem toda a população planetária, enquanto os direitos e garantias fundamentais atuam entre os habitantes de um território jurisdicional, ou seja, a população de um único país. Nesse sentido, Bonavides (2014, p. 241) esclarece que os direitos e garantias fundamentais são considerados: [...] como enunciados de um conteúdo que seja capaz de assegurar a efetivação de direitos da população, ou se não fornecer instrumentos necessários para a solução ou reparação de direito fundamental violado como os remédios jurídicos ou constitucionais como na maioria das vezes são previstos. A Constituição Federal vigente no Brasil, em seu Título II, prevê os direitos e garantias fundamentais que são subdivididos em espécies classificadas em diversas áreas como de direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Os direitos individuais e coletivos são aqueles intimamente ligados à pessoa humana e sua personalidade, tais como o direito à liberdade. Os direitos individuais estão previstos no artigo 5º, da Constituição Federal de 1988. Já os direitos coletivos que representam os direitos do homem integrante de uma coletividade, também estão previstos no artigo 5º da Carta Magna vigente. Os direitos sociais se constituem no pilar do Estado Democrático de Direito, possuindo a função de zelar pela qualidade de vida das pessoas, sendo, então, aqueles relacionados com a obrigatoriedade do Estado de realizar determinados serviços para melhoria da vida dos cidadãos. Na Constituição Federal, vigente, os direitos sociais estão subdivididos em duas classes: os direitos sociais propriamente ditos que estão previstos no seu art. 6º, e os direitos trabalhistas designados entre os artigos 7º ao 11º. Os direitos de nacionalidade se amparam nas previsões constitucionais pela exigência dos direitos de cada cidadão vinculado ao país perante o Estado. Estão previstos no art. 12 e 13 da Constituição Federal. Os direitos políticos são aqueles que permitem às pessoas a exigência de liberdade para participar dos negócios públicos do Estado, conferindo atributo de cidadania e caracterizando um principio democrático, constituindo-se, assim, no conjunto de regras que possuem a função disciplinadora das formas de atuação da soberania popular. A esses direitos articulam-se os direitos que possuem relação com a existência, organização e participação em partidos políticos, assegurando a democracia e a isonomia entre as pessoas. Esses direitos estão previstos nos artigos 14º ao 17º da Constituição Federal vigente. A natureza jurídica dos direitos e garantias fundamentais está expressa nas previsões constitucionais vigentes, determinando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata. Assim sendo, fica estabelecido que a natureza jurídica das normas disciplinadoras dos direitos e garantias fundamentais traz a regra de eficácia e aplicabilidade imediata das normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais. A função dos direitos e garantias fundamentais, segundo Bonavides (20014) possui duas óticas distintas: positiva e negativa. A ótica positiva visualiza a efetivação dos direitos consagrados constitucionalmente a todos os cidadãos, garantindo a estes que o Estado não os pode agredir ou desconhecer, sendo a todos os cidadãos facultado o direito de exigir o cumprimento de seus direitos. A ótica negativa é aquela que proíbe ao Estado de intervir indevidamente na vida particular das pessoas. Para Bonavides (2014, p. 560), “Essa delimitação de função dos direitos fundamentais é importantíssima, uma vez que cria e mantém os pressupostos da dignidade da pessoa humana”. As características dos direitos e garantias fundamentais, conforme Morais (2005, p. 21), garantem a sua efetivação e não violação, sendo, pois, consideradas pela imprescritibilidade, assegurando que não extinguem no tempo; pela inalienabilidade, por não permitir transferência; irrenunciabilidade, por não comportar a sua renúncia; inviolabilidade, garantindo o respeito aos direitos e garantias; universalidade, pela abrangência geral para todos; efetividade, pelo empenho efetivo do Poder Público na satisfação desses direitos; interdependência, pela ligação com todas as classes de direito visando à dignidade da pessoa humana; e complementaridade, pela interpretação de natureza conjunta pela mesma finalidade. As gerações dos direitos e garantias fundamentais, segundo Bonavides (2014), são identificadas considerando a primeira geração como aquela voltada à individualidade e liberdade do homem. A segunda geração envolve os interesses coletivos da sociedade. A terceira, a questão fraternal, de solidariedade. A quarta, na universalização desses direitos. No dizer de Bonavides (2014, p. 561) cabe aos direitos e garantias fundamentais "[...] criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo que os direitos e garantias fundamentais almejam". Com isso, arremata, então, Moraes (2005, p. 21) que os direitos fundamentais são derivados das aspirações sociais por igualdade de direitos, sem distinção de cor, raça, sexo ou ideologia política, pela razão de que esses direitos “[...] limitam o poder estatal, protegendo em contrapartida os cidadãos, estabelecendo critérios mínimos de sobrevivência. Os direitos fundamentais são relacionados com a garantia dos cidadãos e não efetivação de direitos prescritos em nossa Carta Magna”. Esses direitos, para o autor em epígrafe, são naturais do ser humano, pois são extremamente necessários para que este possa viver sua vida com dignidade. Esse respeito à dignidade do homem é o grande pilar dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. É nessa condução que os direitos fundamentais compreendem, segundo Sarlet (2006), um conjunto de normas e princípios que visam à proteção dos bens jurídicos e à dignidade humana. Esses direitos são entendidos a partir da nomenclatura dos direitos humanos que, segundo o autor mencionado, são referentes aos direitos básicos do ser humano, reconhecidos no contexto do direito internacional, oriundos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 e que se encontram no título II da CF/88, expressos como os direitos e garantias fundamentais, que segundo Silva (2007, p. 180), são os direitos fundamentais do homem por serem “[...] inatos, absolutos, invioláveis (intransferíveis) e imprescritíveis”. Com isso, acrescenta que tais direitos são históricos, por nascerem, serem modificados e desaparecerem; são inalienáveis, por serem intransferíveis e inegociáveis; são imprescritíveis, por nunca deixarem de ser exigíveis; e irrenunciável, por serem direitos fundamentais. Entre esses direitos, o direito à vida, segundo Ribas (2014), foi contemplado na condição de direito fundamental n CF/88, à luz do princípio da dignidade humana, como sentido de honra, consideração ou virtude na qualidade moral inata ao ser humano porque nasce com a pessoa e é à base do respeito que lhe é devido, estando, pois, relacionada com a ideia de personalidade, que possui constitucionalmente direitos invioláveis, inerentes a ela mesma. Leva, portanto, a considerar a personalidade humana como um valor jurídico antes de tudo, não podendo ser reduzida, de modo a se proteger efetiva e eficazmente às múltiplas e renovadas situações em que a pessoa vir a se encontrar.
O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO À VIDA - Entre os direitos individuais que, segundo Cunha Junior (2010) correspondem os direitos à vida, sendo o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. Tal direito, para o autor, corresponde ao direito de continuar vivo, permanecer existindo até a interrupção da vida por causas naturais, com segurança pública, com a proibição da justiça privada e com o respeito, por parte do Estado, à vida de seus cidadãos. Além disso, o direito individual exige que seja assegurado um nível mínimo de vida, compatível com a dignidade humana, incluindo, assim, o direito à alimentação adequada, à moradia, ao vestuário, à saúde, á educação, á cultura e ao lazer. Também os direitos civis, conforme Moraes (2006), contidos no Capítulo l da Constituição Federal vigente - Dos direitos e deveres individuais e coletivos do Título II - Dos direitos e garantias fundamentais, mais especificamente, no artigo 5.°, com seus 78 incisos e 4 parágrafos, assegurando de forma absoluta por ser cláusula pétrea os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade e todos os seus consectários legais. Ressalte-se, também, que existem direitos civis em outras disposições da Constituição, como é o caso do capítulo l do Título VI, referente ao Sistema Tributário Nacional, onde estão consagrados princípios garantidores do cidadão contra possíveis arbitrariedades do Poder Público. Já os direitos sociais, conforme Cunha Junior (2010), compreendem os direitos de segunda dimensão e são aqueles que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. Ou como diz Moraes (2006) que tais direitos estão expressos no Capítulo II Dos direitos sociais do Título II, mais especificamente nos artigos 6.°, 7.°, 8.°, 9.°, 10 e 11. Todavia, se esses dispositivos referem-se ao trabalho, os direitos à seguridade social vêm expressas no Título VIII da ordem social da Constituição, em seu capítulo II Da seguridade social, seções l disposições gerais, II Da saúde, III Da previdência social e IV Da assistência social. Já os direitos culturais estão consignados no capítulo III Da educação, da cultura e do desporto, nas seções l Da educação, II Da cultura e III Do desporto do mesmo Título VIII. Percebe-se, pois, que a Constituição assegurou expressamente os direitos ao trabalho, à previdência e à cultura, integrantes da segunda geração de direitos humanos. No título II da CF/88 estão expressos os direitos e garantias fundamentais, que segundo Silva (2007, p. 180), são os direitos fundamentais do homem por serem “[...] inatos, absolutos, invioláveis (intransferíveis) e imprescritíveis”. Com isso, acrescenta que tais direitos são históricos, por nascerem, serem modificados e desaparecerem; são inalienáveis, por serem intransferíveis e inegociáveis; são imprescritíveis, por nunca deixarem de ser exigíveis; e irrenunciável, por serem direitos fundamentais. Em seguida aparecem os direitos sociais previstos na Constituição Federal vigente, expressos no art. 6º, contemplando os direitos a educação, saúde, trabalho, moradia, ao lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desempregados, e que, segundo Silva (2007, p. 185), são os direitos que “[...] se ligam ao direito de igualdade” e que valem como “[...] pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícios ao auferimento da igualdade real”. Assim sendo, fica estabelecido que os direitos sociais estão na definição de metas e finalidades que se eleva ao nível de concretização, prescrevendo a realização por parte do Estado de determinados fins e tarefas. Por consequência do direito à vida, o direito à saúde, conforme Bonavides (2014, p. 525) “[...] se consubstancia como um direito de segunda geração, como um verdadeiro direito social, como um direito de prestação, ou seja, um direito social prestacional, uma vez que estes necessitam de uma atuação positiva por parte do ente estatal”. Nesse sentido, acrescenta Bobbio (2004, p. 101) que: “[...] o direito à saúde, classificado entre os direitos sociais, faz parte do conjunto de direitos mais difíceis de serem protegidos, se comparado aos direitos civis e políticos. O reconhecimento da saúde como um direito universal e integral esbarra no estágio de desenvolvimento insuficiente do Estado para sua garantia”. Por essa razão, no art. 197 da CF/88 está expresso que: “Art. 197 - São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Também no art. 198 da CF/88, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 29/2000 e 63/2010, está definido que: Art. 198 - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. § 1º - O sistema único de saúde será financiado, nos termos do Art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. § 2º - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o Art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o Art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º. § 3º - Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá: I - os percentuais de que trata o § 2º; II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União. § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. Facultando, porém, a assistência à saúde a iniciativa privada, conforme previsto no art. 199 da CF/88, de modo que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência às entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Tem-se, portanto, conforme Gois (2014, p. 15) que: [...] há uma preocupação constante da seara jurídica em lutar, pela ampliação dos direitos sociais consagradas pela Constituição Cidadã, evitando-se, assim, um colapso social e maior desumanização, destruição, do homem pelo homem. Modernamente temos o ressurgimento das ideias do liberalismo, travestido de neoliberalismo, trazendo “nova” leitura a uma antiga e cruel realidade: a insuficiência estatal no cumprimento de suas tarefas básicas, como citado, o direito à saúde. Tem-se, portanto, que o direito à saúde é um direito que se encontra na esfera dos direitos humanos, tendo em vista, conforme Gois (2014, p. 9) que é entendida: [...] como elemento de cidadania, como refere o artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos é o respaldo que nos dá a uma definição de que o Direito à Saúde é um Direito Humano essencial, relativo à essência; que constitui a essência na natureza de um ser, absolutamente necessário, indispensável, o Direito mais importante, o núcleo da vida. Além do mais, observa Góis (2014, p. 11) que “Analisar a tutela dos direitos sociais à luz da teoria dos direitos fundamentais é de suma importância; Abordar o conceito do Direito à saúde, e o entrelaçamento de suas raízes e pressupostos com o ideal da razão, requer a priori uma breve revisão histórica e axiológica”. Em vista disso, o direito social a saúde, segundo Cunha Junior (2010), Humenhuk (2014) e Machado e Mateus (2014), é fundamental por estar diretamente ligada ao direito a vida. Nada obstante, a CF/88 dispôs no seu ar. 196 que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Assim, constitui a exigência inseparável de qualquer estado que se preocupa com o valor vida humana, o reconhecimento de um direito subjetivo público à saúde. Acrescenta Gois (2014, p. 13) A saúde é, senão o primeiro, um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto de existência, seja como respaldo para qualidade de vida. Assim, a saúde se conecta com o direito à vida. Nesse sentido, muitos doutrinadores apontam ser a saúde um direito de primeira geração, direito individual – fundamental nascido e garantido mesmo contra a vontade estatal. O Direito à vida se associa diretamente ao Direito à saúde, assim como a Justiça com o Direito, Iuris nomen a iustitia descendit. O direito a saúde compreende também o direito à prevenção de doenças, de tal sorte que o Estado é responsável tanto por manter o individuo são, como por evitar que ele se torne doente. Por conta disso, entende Gois (2014, p. 15) que: Os direitos de realidade virtual, denominados direitos de quinta geração são frutos da revolução cibernética que levou à quebra das fronteiras tradicionais. Vê-se, portanto que o direito à saúde também é um direito de quinta geração, visto pois, que a qualidade de vida e o bem-estar da ação dos computadores e da Internet podem e devem atuar como um dos fatores de maior contribuição nesse sentido. Assim, em conformidade decisão prolatada pela Juíza da 1ª Vara da Fazenda Pública de Natal – RN, Valéria Lacerda Rocha, nos autos da Ação Civil Pública n.º: 0010081-27.2010.8.20.0001, promovida pelo Ministério Público do Rio Grande Norte contra o Estado, a efetivação do direito social saúde depende obviamente da existência de hospitais públicos ou postos públicos de saúde, da disponibilidade de vagas e leito nos hospitais e postos já existentes, do fornecimento gratuito de remédios e existência de profissionais suficientes ao desenvolvimento e manutenção das ações e serviços públicos de saúde. Na ausência ou insuficiência dessas prestações materiais, cabe indiscutivelmente a efetivação judicial desse direito originário à prestação. Em vista disso, é facultada a exigência do titular do direito de requerer em juízo as providências fáticas que sejam necessárias para a prestação do serviço de saúde, podendo, com isso, o Ministério Público por meio de ação civil pública, pleitear a intervenção do Judiciário para o atendimento público das ações e serviços de saúde, assegurando-se o direito diante da deficiente ou inexistente prestação dos referidos serviços, evitando-se o deslocamento da população para atendimento médico-hospitalar em outros estados ou municípios. Desta feita, a providência judicial atuará quando da falta de um posto médico ou unidade hospitalar necessária para a assistência da comunidade local, decidindo por consistir na condenação do ente estatal a construí-las e fazê-las funcionar regularmente ou a cobrir os custos de um serviço prestado pela iniciativa privada. Se não adotada nenhuma dessas providencias, resta, lamentavelmente, a indenização dos parentes pela perda irreparável da vida humana, em consequência da falta do serviço público de saúde. Tais medidas atendem aos direitos sociais constitucionalmente consagrados e que representam uma garantia das condições mínimas e indispensáveis para uma existência digna, embasado no principio da dignidade da pessoa humana, entre outros direitos, para aceitação de um direito subjetivo público aos recursos materiais mínimos concernentes à saúde.
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