segunda-feira, outubro 20, 2008

DANOS MORAIS E O DIREITO DO CONSUMIDOR




DANOS MORAIS E O DIREITO DO CONSUMIDOR - O presente trabalho de pesquisa se inscreve na temática "Danos morais e materiais no Código de Defesa do Consumidor". No entanto, antes de abordar os assuntos atinentes ao tema, convém, assim, considerar que o conceito de consumo está definido como sendo o ato ou processo de utilização de bens e serviços para a satisfação direta das necessidades e desejos humanos. A idéia de consumo então está diretamente ligada à satisfação das necessidades, assumindo o seu estudo praticamente a primazia entre os fatos econômicos fundamentais. No entanto, crises consideradas como de superprodução acabaram sendo interpretadas como de subconsumo, e, modernamente, todo o problema da renda volta-se para a garantia do bem-estar e do nível de vida dos seus consumidores, como finalidade precípua da ciência econômica. Assim, o consumo, tanto economicamente quanto juridicamente, é a última fase do produto da industrialização, com a efetiva entrega dos produtos fabricados ou com a prestação de determinado serviço ao consumidor. O consumo da matéria-prima, do trabalho, do capital fixo, e, por fim, do enriquecimento dos conceitos de bem, como por exemplo, a contribuição que deu o próprio Direito ao considerar o dinheiro como um bem de consumo, quando tomado em si e independente da coisa que por meio dele foi adquirida, acabaria por caracterizar, definitivamente, a produção como ato de consumo. De um lado, o consumidor, quer seja individual ou coletivo, como destinatário final, e de outro, o fornecedor de produtos ou serviços. Essa relação visa à satisfação de necessidades ou desejos do consumidor. Este, porém, não dispõe de controle sobre a produção e comercialização dos bens e serviços que lhe são ofertados e está sujeito ao poder e às condições dos ofertantes, pelo que se encontra em situação de hipossuficiência, ou vulnerabilidade, idêntica àquela que o detentor da força de trabalho, quer dizer, o empregado que experimenta em face do detentor dos meios de produção, o empregador. Há, assim, um manifesto desequilíbrio de poder nas relações que se formam entre o fornecedor e o consumidor, em favor do mais poderoso, neste caso o fornecedor, tal qual o empregador na relação trabalhista. Desequilíbrio esse que o Código trata de eliminar, mas que só é aplicável nesse tipo específico e qualificado de relação, onde se achem presentes os elementos que a integram: fornecedor, consumidor, produto ou serviço economicamente valorável. Por isso, o Código de Defesa do Consumidor foi instituído através da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispondo sobre a proteção do consumidor e, posteriormente, a lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definindo os crimes contra a ordem tributária, econômica e regulando as relações de consumo. Cumpre, então, esclarecer inicialmente que o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor é entendido como um microssistema jurídico de caráter inter e multidisciplinar. Um microssistema jurídico porque é composto de princípios que lhe são próprios, fazendo parte de um todo. É de caráter interdisciplinar pelo fato de relacionar-se com outros ramos do direito. Também de caráter multidisciplinar, vez que cuida de questões de Direito Civil, Constitucional, Penal, entre outros (Nunes, 2000). Desta forma, a importância do Código de Defesa do Consumidor surge em referências aos crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo, usando instrumentos legais importantes, como a lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, a lei 8137, de 27 de dezembro de 1990 e complementada com a lei 8178, de 08 de fevereiro de 1991. O código e os órgãos de defesa do consumidor devem ser buscados a partir do momento em que o consumidor se sentir lesado durante ou após a aquisição ou contratação de algum produto ou serviço. Para tanto convém assinalar três fatores importantes para tal: a reeducação do consumidor que precisa conhecer seus direitos, o trabalho contínuo e integrado dos órgãos de defesa e a conscientização dos fornecedores e prestadores de serviço. Fundamentais ainda são aqueles princípios obtidos a partir da ciência do direito, como sendo os princípios da transparência, da boa-fé, da confiança e da eqüidade. Importantes segmentos empresariais manifestaram-se de forma contrária ao Código, exigindo uma mobilização e manifestações por parte de entidades representativas. Este movimento refletiu a progressiva consciência da importância e da força do consumidor não mais como objeto passivo a ser manipulado pela propaganda e pelo poder econômico, mas como sujeito capaz de desenvolver pesquisa, escolher e principalmente recusar. Desta forma, o presente estudo de pesquisa, pautado na preocupação de se ver cumprido o Código de Defesa do Consumidor - CDC passará a tratar a respeito dos danos morais e danos materiais previstos pelo diploma legal ora em questão.
DANOS - Dano significa mal ou ofensa que se faz a outrem. Ou seja, estrago, perda. Também pode significar defeito devido a causas de ordem natural ou intrínseca que afeta a qualidade de um produto, quanto a sua cor, consistência ou sabor. Juridicamente, dano assume a significação de ofensa ou diminuição do patrimônio moral ou material de alguém. Com isso, dano, em sentido amplo, é toda diminuição dos bens jurídicos da pessoa, compreendendo, pois, descompensação ou desequilíbrio, quer patrimonial, quer moral, sofrido por sujeito de direito, em virtude ato ou fato gerado por outrem, infringindo norma jurídica. Como elemento indispensável na caracterização da responsabilidade pública, o dano ou prejuízo resulta de causa que ao direito cumpre apurar. Assim, a responsabilidade dos entes públicos não pode, em nenhum caso, prescindir do evento danoso. Mediante o exposto, dano material, portanto, diz-se do que afeta fisicamente a pessoa ou causa um prejuízo material, consistente na perda ou deterioração de uma coisa. A perda propriamente dita é o desaparecimento da coisa; a deterioração pode importar na perda total ou parcial da sua utilidade. Por tratar-se de prejuízo que recai sobre a própria coisa, é também denominado dano patrimonial, opondo-se ao dano moral, porque este atinge um bem diverso do patrimônio. O dano moral, por sua vez, é definido como aquele que diz respeito às lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural não-jurídica em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais, valendo dizer, não-econômicos. Teriam, pois, os danos morais, como pressuposto ontológico a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo físico inferido à vítima por atos ilícitos, em face de dadas circunstâncias, ainda mesmo que por ocasião do descumprimento do contratualmente avençado. Historicamente, o Direito Brasileiro sempre foi refratário à reparação de dano moral puro, só admitindo ressarcimento se esse dano acarretasse prejuízos materiais. Tal posição gerou grandes discussões acerca da ressarcibilidade ou não do dano moral. Entre os defensores da reparabilidade do dano moral alinharam-se, desde logo, juristas como Pontes de Miranda, Orozimbo Nonato, Aguiar Dias, Wilson de Melo Silva, entre outros. O chamado dano moral tem estreita conotação com a dor, seja ela moral ou física, jamais afetando o patrimônio econômico do lesado. Seu elemento maior, característico, seria, assim, a dor: a dor moral ou a dor física. Assim, o dano moral tem conta com o outro lado do ser humano: seus sentimentos, suas afeições, suas crenças e tudo o mais que não traga à lembrança, a imagem daqueles bens que se possam comprar ou vender à maneira dos bens materiais de um modo amplo. Isto quer dizer que qualquer pessoa pode ser lesada no que tem como no que é. Assim, para Bittar (1994), danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado. Mas podem ambos conviver, em determinadas situações, sempre que os atos agressivos alcançam a esfera geral da vítima como, dentre outros, nos casos de morte de parente próximo em acidente; ataque à honra alheia pela imprensa; violação à imagem em publicidade; reprodução indevida de obra intelectual alheia em atividade de fim econômico, e assim por diante. Convém, então, considerar que a positivação do Dano Moral, restou elevada a preceito constitucional, exatamente quando a Constituição Federal de 1988, no seu Capítulo referente aos Direitos e Garantias Fundamentais - Art. 5º, incisos V e X, prevê, expressamente, a compensação pelo Dano Moral. Com efeito, os preceitos constitucionais são enunciativos (direito de resposta, direito à imagem, direito à intimidade, direito à honra, direito à vida privada). Há, obviamente, os direitos assemelhados - a liberdade, integridade física, saúde, etc. O Código do Consumidor, positivou a ressarcibilidade do Dano moral, no seu art. 6º:  "Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:  (...)  VI - a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos". O caso da questão da ressarcibilidade dos danos morais seja hoje uma conseqüência histórica do direito, é importante a sua inserção no direito legislado. E, nessa matéria, o avanço significativo foi o advento da responsabilidade sem culpa no Código do Consumidor.  Assim, a positivação do princípio da responsabilidade objetiva foi, de fato, o passo que faltava no caminho da composição dos litígios nas relações de consumo. Ao lado, é claro, das demais garantias processuais, também "ope legis". Garantias estas que vão facilitar o acesso ao Poder Judiciário e a maior possibilidade de obter sucesso nas demandas propostas. Entre elas estão: a vulnerabilidade do consumidor; o princípio da inversão do ônus da prova; a interpretação mais favorável ao consumidor, prevista no art. 47; o sistema aberto de invalidades previsto no art. 51, onde são abusivas todas as cláusulas que ofendem o Sistema de Defesa do Consumidor como um todo; a criação de um regime jurídico para os contratos de adesão; ampliação dos mecanismos de legitimação para agir, tais como, legitimação concorrente do Ministério Público para Ações Civis Públicas, e legitimação das Associações Civis; proibição da denunciação à lide (art.88); Decreto nº 2.181/97, que ampliou o rol das práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, tipificando novas formas de abusividade (práticas infrativas na dicção do Decreto 2181/97). Assim, o novo regime de responsabilidade civil previsto e sedimentado pelo Código de Defesa do Consumidor - ampliado pela responsabilidade objetiva e demais garantias processuais - vai deflagrar mecanismos reparatórios mais modernos, ágeis e eficazes. Inserindo-se, então, na equação indenizatória, o dano moral que, somado às perdas e danos (danos emergentes + lucros cessantes), alcança a maior efetividade para a compensação e a composição mais completa do dano sofrido. A esta altura, portanto, convém tratar da responsabilidade e suas implicações, como nos casos previstos pelos arts. 12,13 e 14 do CDC, pelo fato do produto e do serviço ou acidentes de consumo, está observado como sendo a responsabilidade por danos que exige a ocorrência de três pressupostos, a saber: defeito do produto, evento danoso, e relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso. Enquadram-se, assim, neles os danos materiais e pessoais decorrentes. Quanto ao fornecimento de serviço defeituoso, as hipóteses mais freqüentes são as de danos materiais e pessoais causados aos usuários do serviço de transporte (acidentes aéreos), dos serviços de guarda e estacionamento de veículo, de hospedagem, de construção, etc. Há também a responsabilidade por vício do produto ou serviço, conforme prevê os arts. 18 a 25, onde os bens ou serviços fornecidos podem ser afetados por vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, estabelecidas no art. 18. A garantia de adequação compõe o regime jurídico da definição da responsabilidade do C.D.C. - microssistema de Defesa do Consumidor, conforme vê-se no art. 24. Assim, o regime previsto pelo C.D.C. é o da responsabilidade objetiva, sem se indagar da culpa do lesante. Agora, basta a prova do liame causal entre o evento danoso e o causador do dano, independentemente da existência da culpa. Constatado o dano e o liame causal, o fornecedor é obrigado a indenizar. Isto quer dizer que o C.D.C. acolheu, desassombradamente, o pressuposto da responsabilidade objetiva, independente de culpa, seja para o produto, como para o serviço, conforme consta nos arts. 12 e 18. O dever de indenizar só se materializa na ocorrência do dano. O defeito do produto ou serviço, o vício de inadequação, além da disparidade na rotulagem do produto, causam danos ao consumidor e, portanto, devem ser reparados. Em síntese, são estas as hipóteses de causação de dano em face dos vícios do produto ou do serviço. A partir disso, é conveniente observar que no sistema brasileiro não existe limitação para a indenização. Isto quer dizer que, conforme observa Bittar (1992), o sistema legislativo brasileiro é aberto, deixando ao juiz a atribuição de determinar o "quantum" indenizatório, opondo-se aos sistemas tarifados em que os valores são pré-determinados na lei ou na jurisprudência. Deve-se ter em conta, então, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a condição do lesado, preponderando, como orientação central, a idéia de sancionamento ao lesante. Ainda, Bittar (1994:11) esclarece a diferença entre a reparação do Dano Moral a reparação do Dano Material: (...) a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, através da fórmula danos emergentes e lucros cessantes (C.Civ., art. 1059), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe a sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem. Desta forma, advoga a aplicação de pesadas indenizações, a título de sancionamento das condutas lesivas por atos ilícitos que afetem os diversos aspectos da personalidade humana. E, nesse sentido, Dias (1997) assevera que em matéria de dano moral, o arbitrário é até da essência das coisas, onde o ideal é a volta ao "statu quo ante", ou seja, a volta ao estado anterior ao dano. Indenização é tornar indene, voltar ao estado anterior. Mas isso é impossível quando se trata do dano moral. Depois de muito tempo, com a evolução do conceito e da história da ressarcibilidade dos danos morais, a teoria do valor desestímulo, afigura-se como a mais adequada e justa para o tempo presente, uma vez que a esfera da produção/distribuição em massa incorporou avanços tecnológicos, sofisticando-se, mais e mais. Assim, a posição do fornecedor tornou-se muito poderosa e determinante economicamente. Destaca Amaral (1996) que o Direito do Consumidor no Brasil repousa sua estrutura lógico-jurídica nos seguintes princípios basilares e norteadores deste microssistema jurídico: da vulnerabilidade do consumidor (art.4.º, I, CDC) não se tratando de presunção legal mas de pressuposto fático necessário à justa equação das relações de consumo; do dever governamental (art.4.º, II, VI e VII, do CDC), sendo de responsabilidade do Estado, enquanto organizador da sociedade (poder de polícia, por exemplo), promover meios para a efetiva proteção do consumidor, inclusive diante do próprio Estado enquanto fornecedor; da garantia de adequação (art. 4.º , caput), por ser direito do consumidor a plena adequação dos produtos e serviços ao binômio segurança/qualidade; da boa-fé nas relações de consumo (art. 4.º, III, perpassando vários dispositivos do CDC), na condição de antiquíssimo princípio geral de Direito, mas agora positivado, na transparência e na harmonia das relações de consumo, verdadeira essência do regime do CDC; da ampla informação (arts. 4.º, 6.º, III; 8.º, 9.º, 10.º, 12; 13, 18, 19, 20, 30, 31, 35, 36, 37, 38, 56, 60, 63, 64, 66, 67 e 72), pela presença expressa desse princípio em muitos dispositivos do CDC, podendo-se avaliar sua relevância e diretamente ligado à educação do consumidor, à divulgação, à publicidade e ao conexo princípio de veracidade; e do acesso efetivo à Justiça (arts. 6.º, VII, VIII; 5.º, I; 43, parágrafo 4.º; 117) como princípio que deriva necessariamente do microssistema protetivo determinado pela Constituição Federal (art.5.º, XXXII; 170, V; 48/ADCT) e recomendado pela Resolução 39/248/85 das Nações Unidas (ONU, 16.04.85, item 3, c). A responsabilidade em face deste básico direito à informação do hipossuficiente na cadeia econômica, é o Estado, enquanto agente regulador e fiscal, e o próprio fornecedor, no exercício de seus deveres de fornecedor. Ainda usando Amaral (1996:52), ele sustenta que o: Direito fundamental do consumidor à informação, além de tutelado na esfera civil (responsabilizações/indenizações), na órbita administrativa (multa, apreensões, contrapropaganda, arts. 55/60, CDC), também vem fortemente amparado por imposições penais (cadeia e multas). É que pune-se a conduta punitiva (por ação) e pune-se o comportamento negativo, a abstenção, a omissão. O direito do consumidor, portanto, se reveste de princípios aplicáveis, como sendo: da transparência, da boa-fé, da confiança e da eqüidade. O legislador ao estabelecer o dever do fornecedor de informar ao consumidor os dados fáticos, tratou do princípio da veracidade que concretiza o objetivo da transparência, vez que é inconcebível no campo das relações de consumo, um ato negocial que não seja compreendido desde seu nascimento, por falta de clareza, pois a capacidade de persuasão do fornecedor para com o consumidor, tendo por referencial o produto ou o serviço, só contemplará o êxito desejado na relação de consumo se aspectos inerentes à sua constituição forem bem explicitados.
CONCLUSÃO - Mediante o Código de Defesa do Consumidor, o conceito de consumidor assume dois sentidos, quais sejam, no sentido amplo é toda pessoa que consome alguma coisa; e no sentido estrito, conforme o Direito Tributário, passa-se a entender como consumidor, toda pessoa que adquire mercadoria de um comerciante, para seu uso ou consumo, sem intenção de revende-la. Desse modo, toda pessoa que adquire mercadoria, seja de que natureza for, como particular, e para uso doméstico ou mesmo profissional, sem intuito de revenda, considera-se consumidor. No caso do sentido estrito, conforme a nomenclatura adotada pelo Código, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Neste caso observa-se que o consumidor é o destinatário final de um bem, de modo que o mediador do negócio, o intermediário, entre o comerciante que vende e quem adquire, não faz parte do conceito legal. O objeto da Lei é o de tutelar o consumidor final, sobre o qual incidem de forma mais intensa todos os efeitos sociais e econômicos inerentes à relação de consumo. Assim, o consumidor não é somente aquele que compra o produto ou o serviço, mas quem o usufrui, de modo que está abrangido quem recebe um presente ou doação, pois é esse o destinatário final. Neste caso, o artigo 17 do CDC mostra a abrangência de quem é considerado consumidor, para efeitos da aplicação deste assunto: "Para efeito desta Seção, equipara-se aos consumidores todas as vítimas do evento". E ainda em seu Artigo 2º, § único, o CDC narra: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo". Na doutrina, encontra-se que nem todas as pessoas prejudicadas pelo ato ilícito fazem jus à indenização. Para isso, é preciso esclarecer o sentido da palavra vítima, para determinar, com segurança, quem adquire a condição de credor na obrigação de reparar. Então, considera-se vítima, em princípio, a pessoa diretamente prejudicada pelo ato ilícito, conforme o princípio da causalidade imediata. O direito de reclamar a indenização não nasce para os que sofreram prejuízo indiretamente ou de modo reflexo. Aqueles a quem o ato ilícito prejudica por esses modos não se investem, pois, na pretensão de indenização. Desta forma, o art. 17 equipara ao consumidor, a todas as vítimas do evento danoso. O parágrafo único do art. 2º também equipara a consumidor, a todas as pessoas determináveis ou não que hajam intervindo na relação de consumo, e o art. 29 equipara aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas no Código. Estende-se, assim, a proteção à coletividade das pessoas, à sociedade como um todo, contra os danos potenciais ou efetivos resultantes de produtos ou serviços defeituosos e de cláusulas e práticas abusivas. Desta forma, no regime do Código do Consumidor, a responsabilidade civil é objetiva, conforme os arts. 12 e 14, ou seja, independente de qualquer questionamento quanto à eventual culpa do fornecedor pelos prejuízos advindos ao consumidor. Isto quer dizer que o ofertante do produto ou do serviço é responsável pelos danos causados, não em função de culpa por tal causação, mas pelo simples fato de que colocou o produto ou serviço no mercado de consumo. Assim, o prejudicado não precisará mais de provar a existência de culpa do fornecedor, como sucedia antes do Código, porque a objetivação da responsabilidade dispensa a análise subjetiva da culpa ou do dolo, e considera o evento danoso como suficiente para constituir a obrigação de indenizar. Quanto à prestação de indenização e reparação do dano, na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço o comerciante responde subsidiariamente, sendo obrigados principais o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. O comerciante somente será acionado se restar configurada uma das hipóteses do artigo 13 do CDC, ou seja, quando o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados ou o produto não fornecer informações claras quanto a estes ou, ainda, quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Há que ser lembrado, também, a disposição do parágrafo único do artigo 13 do CDC, que trata do Direito de Regresso. Tal dispositivo ressente-se de vício de localização, pois parece disciplinar, exclusivamente, o exercício do direito de regresso do comerciante que efetivou o pagamento contra os demais partícipes na causação do evento danoso.  No entanto, a interpretação sistemática do Código, induz a estender sua aplicação a todos os coobrigados do artigo 12, caput, ou seja, disciplina o direito de regresso daquele que pagou a indenização contra os demais co-responsáveis na causação do evento danoso. Nos termos do artigo 88 do CDC, o direito de regresso assegurado neste parágrafo poderá ser exercitado nos mesmos autos da ação de responsabilidade ou em processo autônomo, ficando vedada a denunciação da lide, expediente processual que introduz complicadores no pólo passivo da relação de responsabilidade, em detrimento dos consumidores. Assim, após todo estudo desenvolvido na presente pesquisa, passa-se a entender que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu normas procurando garantia, equilíbrio e igualdade nas relações de consumo. Em linhas gerais, trouxe ao consumidor brasileiro: a proteção da saúde, a educação para o consumo, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, a proteção contratual no destaque das cláusulas desfavoráveis, controle judicial da boa-fé, da transparência da plena consciência do sentido e alcance das cláusulas, substituição da igualdade formal pelo o princípio da vulnerabilidade do consumidor, o acesso à justiça, a indenização, a facilitação da defesa dos seus direitos, a qualidade dos serviços públicos, dentre outros direitos. Regulando tais garantias constitucionais da forma mais ampla possível, estabelece a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social.
REFERÊNCIAS
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SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Práticas Mercantis no Direito do Consumidor, Curitiba : Juruá, 1999. Veja mais aqui e aqui.



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